某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔03民终7139号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1977年8月2日出生，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1974年7月1日出生，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年9月7日出生，住贵州省遵义市汇川区。

上诉人（原审被告）：张元波，男，汉族，1973年7月30日出生，住贵州省遵义市播州区。

上诉人（原审被告）：何福其（曾用名：何仕方），男，汉族，1976年1月29日出生，住贵州省遵义市播州区。

五上诉人共同委托诉讼代理人：刘利军，山西又盈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年1月9日出生，住贵州省遵义市播州区，现住遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：谢志达，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆天纬市政建设工程有限公司，住所地：重庆市万盛区万盛大道**附**2-2。

法定代表人：杨丹，系该公司执行董事兼总经理。

上诉人***、***、***、张元波、何福其与被上诉人***、重庆天纬市政建设工程有限公司（以下简称天纬公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***、***、***、张元波、何福其上诉请求：1.请求撤销原判并依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.天纬公司是案涉项目实际施工单位，一直深度参与该工程建设，***在该项目上受伤应通过申请工伤保障其权益。2.一审未追加开发商桐梓县浙贵广兴房地产开发有限公司（以下简称浙贵广兴公司）为被告程序错误。3.事故发生前，所有吊篮已全部质检合格，已为***配置安全绳和安全帽，已进到了必要的安全保障义务，而***操作吊篮时仅一人分别两头操作，违反操作规程，且未尽到足够的谨慎义务，造成安全事故的发生，应承担一定的责任，且一审计算损失标准过高。

***二审答辩称，1.我与上诉人之间存在劳务关系各方不持异议，上诉人在庭审过程中均认可案涉工程系其承包的劳务工程，各被上诉人之间系合伙关系，故我在提供劳务过程中受伤不应按工伤处理。2.案涉吊篮是被上诉人安装，其设置的吊篮配重不足导致我受到伤害，被上诉人是认可的，应依法承担赔偿责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令何福其、***、***、***、张元波、重庆天纬市政建设工程有限公司共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计244936元；2.本案诉讼费用由上述何福其、***、***、***、张元波、重庆天纬市政建设工程有限公司承担。

一审法院认定事实：2018年11月27日，***受雇于***，在其承包的位于桐梓县提供劳务从事外墙喷漆工作。当天，***在上岗前佩戴了***提供的安全帽和安全绳，但工作过程中因***设置吊篮的配重不足，导致吊篮支撑杆侧翻，并导致***从高处坠落受伤。***受伤后被送往桐梓县人民医院急诊科治疗，后又被送往遵义医学院附属医院住院治疗17天，其伤经诊断为：1.左侧股骨远端粉碎性骨折（并髁间骨折）2.左膝关节外侧副韧带断裂3.左下肢股外侧肌部分断裂。2018年12月29日，***转到贵州遵义荣誉军人康复医院住院治疗30天，其出院诊断为：1.左股骨下段粉碎性骨折内固定术后2.左膝关节外侧副韧带断裂3.左下肢股外侧肌部分断裂4.左下肢运动功能障碍5.左下肢深静脉血栓6.人工荨××。2019年1月27日，***到遵义中医特色专科医院住院治疗146天，其出院诊断为：1.左侧股骨骨折内固定术后2.左膝关节外侧副韧带断裂3.左下肢股外侧肌部分断裂。***住院治疗期间花费治疗费7400元，***支付了医疗费99171元。2019年12月27日，***之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心做出的遵医司鉴［2019］临鉴字第3680号《司法鉴定意见书》鉴定为九级伤残，评定误工期为150-270日、护理期为90-120日、营养期为60-90日，***左侧股骨骨折切开复位内固定术物取出需费用约8000元或按实际发生的费用为准。***支付鉴定费1900元。因各方就赔偿事宜协商未果，***诉至法院。

另查明，天纬公司与案涉事故所在小区的开发商浙贵广兴公司于2017年7月18日签订《房屋建设工程施工合同》，后经双方协商已经解除，双方至始至终未履行该合同。之后，2017年8月31日，浙贵广兴公司与张元波、***共同签订《建筑工程劳务分包合同》，由其将案涉工程项目的劳务直接发包给张元波、***承包。张元波、***、何福其系合伙关系，何福其与***又于2018年9月27日共同签订了《外墙合同》，将案涉事故发生地桐梓县君悦国际B区14号楼外墙工程劳务发包给***承包，而***与***系合伙关系。

一审法院认为：***受雇于被告***，在***、***合伙承包的案涉工程中提供劳务，又因二被告设置的吊篮配重不足导致***受伤，侵害了***的生命权、身体权、健康权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，***要求被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，***、***应当承担相应的赔偿责任。何福其代表何仕方、张元波、何福其将案涉外墙工程劳务发包给***，何仕方、张元波、何福其应当与***、***承担连带赔偿责任。

关于责任比例划分，***已佩戴了安全绳和安全帽，其进行高空作业的吊篮系***、***设置，但二者设置吊篮时却因配重不足导致案涉事故发生，故认定***无责任，***、***承担全部责任。何仕方、张元波、何福其亦连带承担全部赔偿责任。何仕方、张元波、何福其主张追加浙贵广兴公司为被告并承担责任，本案所涉的工程为外墙喷漆，并非楼栋主体建设工程，且何仕方、张元波、何福其仅承包的是劳务部分，故本案与浙贵广兴公司无关，不应追加其为被告。

参照贵州省上一年度道路交通事故赔偿标准，***要求赔偿的各项请求，认定如下：1.医疗费106571元（其中***支付99171元、***自付7400元），予以确认；2.住院伙食补助费，结合***住院193天的实际，参照因公出差人员伙食补助标准确认为19300元（100元/天×193天）；3.营养费，***因伤致残，应当予以补充营养，结合***营养期评定60-90天取中间值75天，确认为3750元（50元/天×75天）；4.护理费，结合***护理期评定90-120天取中间值105天，参照2018年度居民服务行业平均工资标准确认为12558元（119.6元/天×105天）；5.残疾赔偿金，根据***主张，参照贵州省2019年度城镇居民人均可支配收入标准，结合***之伤为九级伤残、定残之日为2019年12月27日，确定为137616元（34404元/年×20年×20%）；6.误工费，***提交的证据仅能证明***系从事建筑喷漆工作的建筑业人员，但无充分证据证明其近三年来的平均收入水平，故参照2018年度建筑业平均工资水平，结合***误工期评定150-270天取中间值210天，认定为36064.77元（62684元/年÷365天×210天）；7.鉴定费1900元系实际产生，予以确认；8.后续治疗费8000元，系***继续治疗伤情的必要费用，予以确认；9.交通费，根据***伤情及鉴定的情况，酌情确认为800元；10.精神抚慰金，结合***九级伤残的实际和***的主张，酌情认定为3000元。以上损失共计329559.77元，扣除***支付的医疗费99171元，***的实际损失为230388.77元。据此，判决：1.***、***、张元波、***、何福其于判决生效后十五日内连带赔付***230388.77元；2.驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织了证据交换和质证。上诉人提交了《监理例会》会议记录、全国建筑市场监管公共服务平台项目详情网页图片，证明案涉工程项目的施工单位是天纬公司。经质证，***对证据三性均不予认可，且认为该证据不属于新证据范畴。本院认为，上述证据与本案无关联性，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，***、***、***、张元波、何福其在二审中陈述其与天纬公司无合同关系。

本院认为，关于上诉人所提第一点上诉理由，因***、***、***、张元波、何福其与天纬公司不存在涉案合同关系，***系受***雇请而非天纬公司雇请，故即使天纬公司系案涉工程的施工方也未与***形成劳务关系，上诉人主张***在本案中系工伤无事实依据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提第二点上诉理由，***在本案中未起诉浙贵广兴公司系其对自己诉权的自由处分，浙贵广兴公司在本案中亦不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加浙贵广兴公司为当事人并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提第三点上诉理由，吊篮配重是由上诉人一方设置，***在操作吊篮时佩戴了安全帽和安全绳，已经尽到了安全注意义务，且***一人操作吊篮亦未违反使用吊篮的行业操作标准，原审根据相关规定和损失的实际发生情况认定***的各项损失合理、合法，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，***、***、***、张元波、何福其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1468元，由***、***、***、张元波、何福其负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李玉振

审判员　　蔡一雷

审判员　　唐　妍

二〇二〇年十一月二十五日

法官助理潘晓

书记员王娇