某某、浙江某某建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙05民终978号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：***，浙江婺星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**建设有限公司，住所地浙江省长兴县泗安镇工业区。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、**，浙江众成律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人浙江**建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2021）浙0522民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销浙江省长兴县人民法院（2021）浙0522民初1985号民事判决，改判驳回**公司的一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费用由**公司承担：事实与理由：一、一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，都是引用了合同有效为前提的法条，导致判决结果严重错误。理由如下：1．本案合同无效，依法***没有工程竣工验收交工后的合同保修义务。一审法院也已认定双方合同无效，既然合同无效，那么就不存在继续履行合同义务的问题。更何况，竣工交工后，***已经完成了合同义务，之后树木养护、损毁的修复责任不在于***。2．退一万步，即使合同有效，***拒绝履行保修义务，是依法行使后履行抗辩权。因为本案合同无效，但已通过竣工验收，***依法享有请求**公司支付剩余工程款的正当权利，而本案无证据证明**公司已按约定支付了工程进度款，即便按**公司认可的工程总款4320000元的90％为3888000元，***只收到过1216175元，仍有2671825元已到期的进度款和10％的保修款432000元未付，未付合计3103825元。***没有收到过**公司在2020年9月7日提交的证据清单所讲的“由湖州市港航工程建设有限公司付给嵊洲***农业有限公司的500万元中的300万元”。该款付款主体不是**公司，收款主体不是***，***也没有委托嵊州公司代收，嵊州公司也没有转账给***。300万元金额多于应付进度款2671825元，不合情理。***以此为由拒绝履行保修义务，并无过错，***要求**公司立即支付该工程进度款。3．案外人的300万元**款从***的工程款中扣除，无依据。一审判决认定的从***的工程款里扣除两个案外人之间的300万元**款，超出了合同的相对性，两份合同的**款不同。该300万元是两案外人湖州市港航工程建设有限公司付给嵊洲***农业有限公司的**款。付款主体不是**公司，收款主体不是***。假设**公司主张的工程材料**是**公司自行采购的事实成立，那么两份合同的**款差额5653571元（**款）-4300000元（含**款、人工费、机械费、必要的利润）就多达1353571元以上，扣除材料**款后，***投入的人工费、机械费、必要的利润在哪里。仅**款的差额就已经倒欠一百叁拾多万。4．一审判决认定后期保养维修义务全部是***的责任，没有事实和法律依据。**是**公司自行采购的，那么绿化工程的后期保养维修义务就不可能是***的责任，除非有证据证明确实是***种植不当原因造成的。绿化工程已经通过竣工验收，不存在***种植不当问题，修复工程造价2104470元及鉴定费27990元不应由***承担。对此，原《建设工程施工合同司法解释》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；5．一审的处理结果对***明显不公平。《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《民法典》第793条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，***投入了大量的人力、财力、时间成本、原材料等，工程已经竣工验收合格，并交付发包人使用，依法本应获得工程款。结果是没有拿到工程款不说，反而要倒贴。二、一审判决明显错误，前后矛盾。一审认定双方之间签订的《承包协议书》应属无效，同时又以“保修期内经**公司通知***后，***拒绝履行保修义务违反了双方合同约定，**公司有权委托第三方进行保修。该绿化养护工程造价2104470元及鉴定费27990元应由***承担”为由进行事实认定，并以此为据进行判决，没有法律依据。即便***有保修责任，也应以10％的保修款432000元为限。 **公司辩称：一、一审判决认定事实清楚准确。判决在事实认定中，对双方签订合同、施工过程、工程款支付、养护及停止养护情况、损失确定都作了详细的论述，***对已经认定的事实也明确表示没有异议。一审判决已经明确认定***向**公司出具的工程款收条，并对***的抗辩作出了不予采信。二、一审判决适用法律无误。**公司在一审起诉时，就是主张***赔偿损失。一审判决最后也是判决***赔偿养护损失2000645元。一审判决根据2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，对**公司的损失作出了认定，并根据损失的数额，判决***承担支付责任，并无不当。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令***赔偿**公司损失2000645元；2．判令***承担中介评估费23800元、公证费18000元及鉴定费27990元；3．本案诉讼费用由***负担。 一审法院查明的事实：2018年10月16日**公司（甲方）与***（乙方）签订《长湖申线航道浙江段“美丽经济交通走廊”建设工程（长兴段）二期绿化施工承包协议书》，约定甲方将“美丽经济交通走廊”建设工程（长兴段）二期绿化工程交由乙方施工，工程造价绿化部分430万元，另**绿地整理单价按2元／平米计，工程量按实计，精品段、长桥段清表及整理单价按2元／平米计，工程量按种植红线范围计；在2018年11月30日前竣工；工程完成后由甲方进行验收，工程量按实计，由双方确定实际工程量，单价按双方确定单价下浮5％；工程全部完成后甲方支付总价70％的工程款，竣工验收后再支付10％，审计完成后再支付总价10％，余10％工程款待竣工验收后24个月期满后支付；保修期内如需进行保修时，乙方在接到甲方通知后3天内应组织力量进行保修，一切费用均由乙方承担。 2019年10月25日***向**公司出具已领取390万工程款凭证，2020年1月20日***向**公司出具收到316175元工程款收据。 2020年4月3日**公司向***发送《绿化工程整改通知函》，要求***在2020年4月30日前全面整改完成，如在2020年4月25日前未组织人员进行整改未按照要求对绿化工程进行维护和养护，**公司将另行选定施工队进行整改和维保工作，所需费用将在剩余工程款中支付。2020年4月6日***向**公司回函，载明2020年4月3日的《绿化工程整改通知函》已收到，工程完工后已进行了两次大规模的补苗种植，直至2020年3月16日接到**公司通知才不得不停止进行养护，**公司实际支付工程款只有施工合同中的三分之一不到，**公司不履行付款义务的，***有权终止养护。2020年4月8日**公司以***回函明确不再进行维护和养护为由向***发送《另行选定施工队进行整改和养护通知书》。2020年4月21日***向**公司回函表示***已无钱进行养护，无钱进行养护的原因是**公司未按合同约定支付工程款。 2020年5月15日湖州正信房地产资产评估事务所出具了《长湖申线航道浙江段“美丽经济交通走廊”建设工程-长兴段二期（航道沿线环境整治提升工程）工程绿化部分数量清查咨询报告》。2020年5月22日浙江省长兴县公证处针对湖州正信房地产资产评估事务所就涉案工程现场评估过程及出具的资产报告书出具了《公证书》。 2020年7月14日**公司与长兴******工程有限公司签订了《长湖申线航道浙江段“美丽经济交通走廊”建设工程-长兴段二期（航道沿线环境整治提升工程）-绿化补种及养护工程施工合同》，合同价为2398955元。 经**公司申请并经该院委托，2021年3月29日浙江**建设项目管理有限公司长兴分公司出具《工程造价鉴定意见书》，认定***未履行的绿化养护工程双方均已认可的工程造价为2104470元。**公司为此花费鉴定费27990元。 另查明，涉案工程的开工时间为2018年10月，完工时间为2019年1月，2019年12月竣工验收，2020年3月***停止养护。 一审法院认为，**公司将涉案绿化工程交由不具有相应资质的***施工，双方之间签订的《长湖申线航道浙江段“美丽经济交通走廊”建设工程（长兴段）二期绿化施工承包协议书》违反法律法规的禁止性规定，应属无效。在保修期内经**公司通知***以**公司未按约支付工程款为由拒绝履行保修义务，若**公司未及时付款***可依法向其主张逾期付款的违约责任而非拒绝履行保修义务。保修期内经**公司通知***拒绝履行保修义务违反了双方合同约定，**公司有权委托第三方进行保修，经司法鉴定***未履行的绿化养护工程造价为2104470元，该费用及鉴定费27990元应由***承担。**公司认为其欠付***的工程款可在***应承担的未履行绿化养护工程造价2104470元中予以扣除。涉案绿化工程造价**公司认为系4320000元，***对此有异议，因双方签订的《绿化施工承包协议书》中约定关于工程造价需双方结算，***可另行起诉。关于***主张2019年10月25日其出具的已领取390万元工程款凭证，其中的300万元至今未收到，因**公司就300万元支付过程作了合理解释并提交了相应证据，***亦参与了300万元的支付沟通过程，且***在未收到300万元的情况下出具已收到的领取凭证不符合常理，故对该主张不予支持。关于**公司主张的评估费、公证费，因无法律依据且双方无约定，不予支持。综上，***尚应支付**公司养护工程款2000645元［2104470元-（4320000元-3900000元-316175元）］。原审法院据上述查明事实，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十八条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决：一、***支付浙江**建设有限公司养护工程款2000645元及鉴定费27990元，合计2028635元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回浙江**建设有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取11682元，由***负担11515元，由浙江**建设有限公司负担167元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。 根据当事人的上诉理由与答辩意见，本案二审的争议焦点是：***是否应当向**公司支付养护工程款，如果应当支付则一审认定的数额是否正确；鉴定费27990元应当由谁负担。本院认为，因本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案适用当时法律、司法解释的规定。**公司将案涉工程交由无资质的***个人施工，系转包行为，违反法律强制性规定，双方所签合同为无效合同。因合同无效，本案双方争议应根据合同无效的相关法律规定予以处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”双方合同虽然无效，但合同第五条关于工程保修明确约定：“保修期内如需进行保修时，乙方（即***，本院注）在接到甲方通知后3天内应组织力量进行保修，一切费用均由乙方承担”。该条表明，保修工作系***的施工内容，该约定不因合同无效而免除***的保修责任及承担保修费用。且从双方实际履行情况及来往函件看，***并不否认其对案涉工程具有保修义务，***在案涉工程于2019年12月竣工验收后至2020年3月实际履行保修义务，后期拒绝履行该义务的理由是**公司未足额支付工程款，故拒绝继续保修。因***拒绝应由其履行的保修工作，致使**公司委托案外人代为履行，并支付相关保修费用，**公司因此而受到损失。因案涉工程实际为***施工及管理，后期产生的**草皮死亡等质量问题系由***施工或管护不当等原因所造成，**公司对此并无过错，该损失应由***负担。**公司支付的保修费用经司法鉴定为2104470元且双方均无异议，一审法院据此确定保修费用正确。一审中，因双方未对案涉工程进行最终结算，双方对于合同总价款及已付价款均存在争议，一审法院已明确关于工程价款的争议可由双方另行处理，故无需再对工程总价款及已付工程款等进行审查。一审法院对此进行审查虽有不当，但最终确定***应向**公司返还保修款2000645元，不超过经司法鉴定确定的保修费2104470元，未损害***利益。关于鉴定费问题，案涉工程之所以进行司法鉴定以确定损失，系因***未对工程保修之原因所造成，应由***负担。***关于工程总价款及已付价款等上诉理由，非本案审理范围，本院不予审查。 综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律虽有不当，但实体处理正确。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》（法释（2018）20号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23364元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    赵哨兵 审判员    *** 二○二一年九月二十六日 书记员    ***