某某、云南耀旭电力建设工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2022）川34民终546号 上诉人（原审原告）:***，男，1974年2月1日出生，汉族，村民，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：***，男，1974年6月29日出生，汉族，村民，住四川省会东县，经会东县嘎吉镇狮子山村村民委员会推荐代理，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：云南耀旭电力建设工程有限公司，住所地云南省昆明市高新区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人***因与被上诉人云南耀旭电力建设工程有限公司（以下简称耀旭电力）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2021）川3426民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，通过阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人耀旭电力的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：改判确认***与耀旭电力自2020年9月16日至2020年10月17日存在事实劳动关系。事实和理由：上诉人是由被上诉人公司Ｇ4216高速高压电力线路迁改工程的项目经理杨某电话联系招用到该项目立杆组工作，工资待遇也是请示公司后才能决定，经公司同意后让上诉人去上班，有通话录音为证。被上诉人未与上诉人签订劳动合同。上诉人在工作期间受伤住院后，多次与被上诉人相关负责人商谈补偿事宜，因双方未达成共识才进入确认劳动关系程序。上诉人一审开庭时提交了两份证人证言以及仲裁裁决书，两份证人证言与仲裁裁决书上被上诉人的答辩一致，形成证据链，一审法院不予认可是错误的，现上诉人还有和被上诉人两位经理及法定代表人的通话录音，可以证明双方关系。一审中证人杨某所作证言内容正好说明上诉人与被上诉人之间形成了管理和被管理的关系。杨某是被上诉人的项目经理，其招用上诉人，上诉人每天的工作由杨某安排并打考勤。在仲裁裁决书被上诉人辩称中，被上诉人说上诉人是临时安排到立杆组务工，上诉人是临时工，不属于公司正式职工，这一辩称意见说明双方形成了管理和被管理的关系。根据劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函，劳动发〔1996〕238号文件明确答复。劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。用人单位如在临时岗位用工，应当签订劳动合同并依法缴纳各项社会保险，只是在劳动合同期限上有所区别。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，无论劳动者是否签订书面劳动合同，将受到同样保护，然而一审法院在未签订劳动合同的情况下就不保护上诉人的合法权利属于适用法律错误。 耀旭电力辩称，上诉人的上诉请求和理由均不成立。双方当事人之间根本没有建立劳动关系的合意，一审过程中上诉人甚至都无法陈述答辩人的公司名称。2020年9月16日至2020年10月17日上诉人与答辩人并无任何联络，更未到公司报到或入职，答辩人不认识上诉人，只是因为上诉人称其在答辩人的项目受伤，就主张其与答辩人存在劳动关系是没有事实依据的。上诉人由杨某按天结算报酬，工作期间不到岗或者请假则不支付报酬，也不需要任何人的批准和同意，上诉人不接受答辩人公司的考勤制度及奖惩制度的管理。一审中上诉人也未提供任何劳动关系成立的参考凭证，因此一审法院认定不符合事实劳动关系的特征是正确的，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：请求法院依法确认***与耀旭电力自2020年9月16日至2020年10月17日存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：耀旭电力承建Ｇ4216高速公路会东境内的高压电力线路迁改工程。***经与耀旭电力项目部职工杨某协商一致后，于2020年9月16日到耀旭电力承建工程的立杆组工作，双方未签订劳动合同。杨某与***约定***每天的报酬为8000元除以30天，由杨某为***记出工天数，出工一天计算一天的报酬。 一审法院认为，本案的争议焦点为***与耀旭电力之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一款“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。由于劳动关系的构成要考虑双方是否有建立劳动关系要约、承诺的过程和双方是否有建立劳动关系主观意思体现及是否存在实质性隶属关系，因此，劳动关系的成立均要符合下列特征：首先从主观意志上，用工主体与劳动者双方要具有直接的合意，双方自愿建立相对固定的用人用工契约关系是建立劳动关系的前提，即劳动者要提出与用工单位建立劳动关系的意思表示、用工单位要有相应的用人用工承诺；其次从双方的权利义务内容上，双方是否对上下班、人事管理、报酬支付方式、福利、保险等待遇进行了约定或实际履行，若约定必须遵守用人用工单位规定的上下班和人事管理制度的严格约束，在劳动者实际履行劳动后约定支付报酬的同时还要支付福利、保险等待遇的，应认定劳动关系成立，否则劳动关系不成立；再次从双方关系上，劳动者受用工主体的劳动纪律和规章制度的约束，在劳动分工和工作安排等方面直接接受企业用工主体的管理和监督并形成实质性上下级隶属关系及人身依附关系，若双方形成紧密的上下级隶属关系及相对固定的人身依附关系，则应认定劳动关系成立，反之则劳动关系不成立。结合本案，现***提交的证据不能证明耀旭电力与***有建立相对固定的劳动关系的意思表示，双方没有形成管理与被管理的上下级隶属关系和人身依附关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征，故一审法院对***关于***与耀旭电力自2020年9月16日至2020年10月17日期间存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。 综上所述，***所举证据不足以证实双方自2020年9月16日至2020年10月17日期间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：***与云南耀旭电力建设工程有限公司之间不成立劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两组证据：一、上诉人与案外人杨某、张某、***三人的通话录音，拟证明上诉人通过杨某的联系经过公司负责人同意才到案涉项目工地。事发后***上报公司，上诉人与四川片区的经理张某进行了通话。上述通话就可以证明上诉人不属于杨某个人招用，杨某是代表公司招用的上诉人；二、手机截屏打印件5页，拟证明上诉人在被上诉人处工作的事实。被上诉人质证意见如下：一、针对第一组证据，首先对上诉人与杨某的通话录音，无法核实是否完整以及通话对象是否是杨某本人，并且该通话内容是在协商安表，与上诉人在电杆上拆除钢绳受伤没有关联性。不能达到上诉人证明目的。其次，上诉人与***的通话录音同样无法核实通话对象是否是***本人，即便是***，该通话内容也只能证明上诉人索要赔偿一事，与本案双方是否建立劳动关系并无关联性。第三，上诉人与张某的通话录音同样无法核实通话对象是否是张某本人，内容也是上诉人单方面提出赔偿的问题，与本案并无关联性。二、对该5页微信聊天记录三性均有异议，不能达到上诉人证明目的。被上诉人一审提供的钉钉打卡记录、社保记录均能证实上诉人不受被上诉人的管理，不用遵守被上诉人公司的管理制度，第二组证据也不能达到上诉人的证明目的。本院认证意见：对上诉人提交的第一组证据，因对该通话录音中三名案外人的身份无法核实，导致本院对第一组证据通话录音的真实性无法确认，对该组证据本院不予采信。对第二组证据的真实性本院予以采信，但是仅凭该证据无法达到双方当事人建立事实劳动关系的证明目的，对本案劳动关系是否成立，本院综合一审、二审全部证据以及查明事实综合分析后再行认证。 被上诉人无新证据提交。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人认可的一审法院查明的事实，双方当事人对上诉人与案外人杨某协商一致后，于2020年9月16日到耀旭电力承建工程的立杆组工作的客观事实是认可的，因被上诉人认可杨某是公司职工，上诉人***有理由相信案外人杨某是代表被上诉人耀旭电力招用其到被上诉人耀旭电力承建工程的立杆组工作，对杨某代表被上诉人招用上诉人的事实本院予以确认。 基于劳动者向用人单位提供劳动，既可能建立劳动关系，也可能建立劳务关系，本院对劳动关系和劳务关系的区别作如下分析：劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。劳动关系与劳务关系均是以给付劳动力为内容建立的法律关系。二者的核心区别在于提供劳动者一方与接收劳动一方之间是否形成了行政隶属关系和人身依附关系。劳动关系中劳动者是在用人单位的管理、指挥和监督下从事用人单位安排的工作，受用人单位劳动纪律及劳动规章制度如考勤、考核的管理制约,从用人单位领取工资形式的劳动报酬。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。 根据本案查明事实，上诉人***的劳动报酬是按照8000元除以30天计算，劳动一天则取得一天的劳动报酬，从双方认可的劳动报酬的发放方式可知，劳动者不提供劳务则不取得报酬，是否在某个时间段提供劳务或者是否离开该工地、不再继续提供劳动，上诉人均可自行决定，被上诉人对其并无规章制度予以管理。参照劳动和社会保障部劳动部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，上述情形应当同时具备。而本案被上诉人耀旭电力依法制定的各项劳动规章制度并非都适用于上诉人***。相反，本案中上诉人作为劳动者提供劳务服务，被上诉人作为用人单位按出工天数支付劳务报酬，双方之间各自独立、地位平等，并不存在人身依附性，不符合劳动和社会保障部劳动部发[2015]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系成立的规定，对上诉人要求确认其与被上诉人之间事实劳动关系成立的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年四月二十五日 书记员***