浙江铭园建设有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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浙江省建德市人民法院

民事判决书

（2021）浙0182民初911号

原告：浙江铭园建设有限公司，住所地建德市更楼街道商贸街208号更楼街道办事处行政办公楼5楼。

法定代表人：杨小平，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：周晓虎、许姗，浙江春秋联合律师事务所律师。

被告：***，男，1969年1月11日出生，汉族，浙江省桐庐县人，住桐庐县。

委托诉讼代理人（特别授权）：邓庆忠，建德市联谊法律服务所法律工作者。

原告浙江铭园建设有限公司（以下简称“铭园公司”）与被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月26日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月6日公开开庭进行了审理；庭审中，被告***向本院提出申请，要求调取新的证据，本院予以准许，并决定延期审理。本院于2021年4月29日、6月4日二次公开开庭审理了本案。原告铭园公司委托诉讼代理人许姗，被告***均到庭参加诉讼；原告铭园公司委托诉讼代理人周晓虎参加了第一次庭审；被告***的委托诉讼代理人邓庆忠参加了第二、三次庭审。庭后，原、被告先后四次申请和解，本院准许其和解期限共计105日。本案现已审理终结。

原告铭园公司向本院提出变更后的诉讼请求：1．判令被告***立即支付原告管理费计人民币126415.48元；2．判令被告返还原告代收代缴的税金为293283.90元；3．判令被告赔偿原告垫付代付款项损失541464.77元；4．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告前身系建德市盛大市政工程有限公司（以下简称“盛大公司”），于2016年8月8日变更为现名称。2009年11月，被告从原告处分包了建德市乾潭镇罗村村下山脱贫安置房的部分工程，系工程实际施工人，工程地点为乾潭镇大畈乾一村。双方约定，被告按照实际完成总产值的2.5％向原告缴纳管理费，与涉案工程施工相关的施工管理费用、保险费用、治安费、质量奖励基金、税金等费用均由被告承担。后原被告就超出原合同约定部分工程款支付事宜又签订了《补充协议书》。涉案工程完工后，经业主方建德市乾潭镇罗村村民委员会（以下简称“罗村村委会”）审核确认后，支付原告工程款为5056619元，扣减2.5％的管理费、5.8％的税金以及原告因涉案工程支付被告的款项，因涉案工程相关纠纷代被告支付工程款项6872318.77元，经核算，原告已超额支付2235399.15元。综上，原告认为，原被告签订的协议合法有效，原告因涉案工程超额支付的2235399.15元，根据合同约定应由被告承担。因就相关纠纷无法协商解决，现特诉至人民法院，请求依法裁判。

原告铭园公司为证明其诉讼主张成立，向本院提供了以下证据材料：

证据一、《工程项目承包合同》、《补充协议书》、《企业内部工程项目承包合同》复印件各一份（提供原件核对），用以证明2011年9月原告将其承接的乾潭镇罗村下山脱贫工程9号楼、11号楼的土建工程发包给被告施工的事实，以及双方约定的权利义务；

证据二、工程造价咨询报告书复印件一份（提供原件核对），用以证明建德市乾潭镇罗村村下山脱贫1-11#楼工程经建设单位核对确认，定案金额24853442元；

证据三、安置房工程款清单一份（9号楼、11号楼13、14、11、16、17号联系单中被告所承建部分工程款），用以证明被告承建工程款共计5056619元；

证据四、工程款支付明细一份及双方确认后的工程款明细一份，用以证明原告支付被告工程款为5598083.77元；

证据五、浙江省地方税费纳税综合申报表、企业所得税年度纳税申报表（A）类、2008年度企业社会保险费结算表复印件各一份（均提供原件核对），用以证明原告因涉案工程按5.8％缴纳税金。

被告***辩称：1．原告所诉的合同签订时间及项目内容属实。工程价款总额不应扣减下浮率，根据原告中标的合同，中标书写明下浮率是指1到10号楼，被告承建的11号楼不在该范围之内，双方合同没有约定下浮率。上述下浮率是原告与建设单位或者其他单位的约定，不适用被告，对被告没有约束力。2．在分包合同签订时时，被告有5万元押金交给原告法定代表人杨小平，押金应从被告应付款项中扣除。3．合同约定的管理费和税金，被告均不应承担。管理费是基于双方所签订的合同的约定，被告并非是原告单位职工，被告也没有相应的承包工程及施工的资质，双方所签订的案涉合同违反法律规定，应属无效合同，故被告不应该承担相应的税费和管理费。综上，请求法院查明事实后，依法作出裁判。

被告***未向本院提供证据材料。

本案审理过程中，浙江建安工程管理有限公司建德分公司按照本院的要求，向本院补充提供了《建德市乾潭镇罗村村下山脱贫工程9#、11#楼造价单列表》，经本院庭上出示、质证，原告铭园公司对其真实性、合法性和关联性（以下简称“三性”）无异议，且原、被告双方均认可该表所列的安装部分金额为316726元，并非被告***所施工，应予扣减；被告***对其“三性”无异议，但认为不应该扣除下浮率，在此基础上应加上下浮率部分。本院认为，建安公司向本院补充提供的该份造价单列表，符合证据的“三性”要求，本院予以认定；至于中标下浮率22.2％是否适用于被告***所承包的案涉工程价款的结算，本院在以下裁判说理部分予以阐述。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条关于“诉讼过程中当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，本院就原告铭园公司主张的案涉合同及补充协议的效力作为焦点问题进行审理，并就其合同效力进行了法律释明。本院认为，原告铭园公司将其向罗村村委会承包的案涉下山脱贫主体工程中的9号楼、11号楼土建工程分包给被告***个人承包，双方为此签订的合同及其补充协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，应当认定无效。本院告知原告铭园公司可以变更诉讼请求，故原告铭园公司对其提出的诉讼请求作出如上变更。

上述原告铭园公司所提供的五组证据，经庭审质证，被告***对证据一、二、三、四的“三性”均无异议；对证据五的真实性无异议，但认为税金不应由被告承担。本院认为，原告铭园公司所提供的该五组证据，符合证据的“三性”要求，本院予以认定；至于原告铭园公司代缴的税金，被告是否应当承担，本院在以下裁判说理部分予以阐述。

根据当事人的陈述及上述有效证据，并结合本院已经发生法律效力的（2020）浙0182民初3393号民事判决书所认定的事实，本院对本案事实认定如下：

2016年8月8日，盛大公司名称变更为铭园公司。2009年9月12日，盛大公司中标取得罗村村委会建设的下山脱贫1-10#楼主体工程的施工；中标价为17416632元。2009年9月15日，罗村村委会作为发包人，盛大公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定罗村村委会将其建设的罗村村下山脱贫1-10#楼主体工程土建、水电安装（26745平方米）发包给盛大公司施工；开工日期：以开工令为准，竣工日期：以开工令确定日推算，合同工期总日历天数280日历天；合同价款为17416632.00元。该合同通用条款和专用条款对双方的权利义务等内容进行了约定。虽然案涉工程11楼土建及水电安装工程不在盛大公司中标书及上述《建设工程施工合同》范围之内，但是该工程11楼土建及水电安装工程系增加的工程，实际为盛大公司承包。

2009年11月2日，盛大公司作为甲方，被告***作为乙方，双方签订了《工程项目承包合同》，盛大公司将其承包范围的罗村下山脱贫工程7号楼、9号楼的土建工程发包给被告***施工。合同约定，“若乙方（***）全面完成合同中的各项指标，则核定乙方按实际完成总产值的2.5％上交管理费；社会保险费按照国家规定由乙方承担，甲方负责代扣代缴；与工程施工相关的施工管理费用、保险费用、治安费、质量奖励基金、税金等费用均由乙方承担”等。但是，在合同履行过程中，被告***向盛大公司实际承包了案涉7号楼、11号楼土建工程的施工。施工过程中，因建筑材料涨价、工程量增加等原因，原被告于2011年9月签订了《补充协议书》。施工期间，由于工程周转资金链断裂，盛大公司出面积极协调，从罗村村委会争取到材料涨价补差款1000000元。案涉工程于2013年1月17日经竣工验收合格，并交付使用。此后，罗村村委会将其建设的罗村村下山脱贫1-11#楼工程（实际施工中增加了11#楼）委托建安公司进行工程结算审核。2018年2月2日，建安公司出具了审核报告，审核结果为：“本项目送审造价为27619797元，经建设单位核对确认，定案金额为24853422元，净核减金额为2766355元，净核减率为10.02％。

本案审理过程中，建安公司应本院要求，向本院出具了《建德市乾潭镇罗村村下山脱贫9#、11#造价单列表》，确定该工程造价合计人民币6001021元，其中安装（合同内）价款计人民币316726元，非原告***施工；扣除此款后，本院认定被告***所承包的案涉工程价款计人民币5684295元。盛大公司直接支付被告***的款项和代被告***支付的材料款、人工工资及税金等款项，以及因案涉工程的相关纠纷而承担的费用，合计人民币5598083.77元。

另查明，2013年，建筑工程营业税率为3％，企业所得税率为1％，社会保险费等附加费率为0.7％，累计税费率为4.7％。被告***完成的工程价款为5684295元，按4.7％计算税费金额为人民币267161.87元，该税费已由盛大公司代扣代缴。

本院认为，盛大公司向罗村村委会承包了罗村村下山脱贫楼房主体工程后，将其承包范围内的7号、11号两幢楼房的土建工程发包给被告***个人施工，为此，双方所签订的《工程项目承包合同》及其《补充协议书》，实属转包、分包合同，该合同违反了法律、法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告***所承包的案涉工程完工后，经竣工验收合格，且被告***所承包的案涉工程造价，经建安公司结算审核，扣除非被告***施工的安装部分价款316726元后，被告***实际施工的工程价款计人民币5684295元。盛大公司更名为铭园公司，其合同权利义务由铭园公司承继。现原告铭园公司提出变更后的诉讼请求，能否得到本院支持，本院围绕原、被告所争议的四个焦点进行如下裁判说理：

争议焦点一：关于原告铭园公司应否向被告***收取管理费问题。本院认为，盛大公司与被告***签订的《工程项目承包合同》及其补充协议，虽因违反法律、法规强制性规定而无效，但盛大公司在被告***施工过程中，与发包方罗村村委会协调，进行资金、施工资料的调配和结算，代扣代缴税费，尤其在案涉工程施工过程中，出现周转资金断裂，上下协商，争取到材料涨价补差款，以及对案涉工程施工履行监管职责任等，盛大公司确已付出了一定的劳务成本，故被告***应当支付原告铭园公司相应的管理费。鉴于双方约定按照实际完成总产值收取2.5％管理费的标准过高，本院酌定将管理费率降低至1.5％，判令被告***支付原告铭园公司管理费计人民币85264元（5684295元×1.5％=85264元）。

争议焦点二：关于原告铭园公司实际代扣代缴的税费，被告***应否承担的问题。本院认为，盛大公司与被告***在《工程项目承包合同》中约定了“社会保险费按照国家规定由乙方（***）承担，甲方（盛大公司）负责代扣代缴，与工程施工相关的施工管理费用、保险费用、治安费、质量奖励基金、税金等费用均由乙方（***）承担”的内容，虽然案涉合同无效，但是相关法律、法规对营业税、所得税、社会保险费等税费的缴纳等方面作出了强制性的规定，故案涉合同关于税费承担的约定，仍对双方具有法律约束力。盛大公司已为被告***实际代扣代缴的税费计人民币267161.87元，该税费应由被告***予以返还。

争议焦点三、关于中标下浮率22.2％是否适用于被告***所承包的案涉工程价款的结算，以及被告***有无向盛大公司交付过履约保证金50000元的问题。本院认为，下浮率，是指采用定额投标报价时，投标单位承诺按定额价格下浮一定比例进行结算，相当于投标方对发标方在报价上的一种优惠折扣，用于投标报价。盛大公司中标了罗村村委会建设的下山脱贫主体工程的施工，中标价为17416632元。被告***分包的工程项目仅为7#、11#2幢楼房，该项目包含在总包范围之内，不能割裂开来，况且根据案涉合同的约定，被告***应当按照工程总包、分包合同和招标文件规定组织施工，并对各项条款全面履行责任。因此，中标下浮率22.2％当然适用于被告***所承包的案涉工程价款的结算。另外，被告***所提出的其向盛大公司法定代表人杨小平交付履约保证金50000元的抗辩意见，因其未能提供有效证据证明，故该抗辩意见不成立。

争议焦点四、由于盛大公司将案涉工程分包给被告***个人施工，导致合同无效，双方因此所受的损失如何承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本院业经查明，盛大公司已支付被告***的款项和代付、垫付他人的材料款、人工工资及承担诉讼费用等共计5598083.77元。该款项与被告***所完工的工程价款5684295元相减，差额计人民币86211.23元（5684295元-5598083.77元=86211.23元），本院认定为该差额系案涉工程施工过程中双方所受到的损失。鉴于双方均有过错，对该损失双方应当各自承担相应的责任。综观全案情况，本院酌定盛大公司与被告***各自承担40％、60％的民事责任，即由盛大公司承担34484.49元。盛大公司已更名为铭园公司，其合同权利义务承继。因此，被告***应支付原告铭园公司管理费85264元、代缴税费返还款267161.87元，合计人民币352425.87元，扣除原告铭园公司应承担的损失34484.49元，被告***尚应再支付原告人民币317941.38元。

综上所述，原告铭园公司变更后的诉讼请求，合理部分本院予以支持；对其他不合理诉讼请求，本院不予支持。被告***所提的抗辩意见，合理部分本院予以采纳；对其他不合理意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：

1、被告***于本判决生效后十日内支付原告浙江铭园建设有限公司管理费、代缴税费返还款合计人民币317941.38元。

2、驳回原告浙江铭园建设有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取人民币6706元，由原告浙江铭园建设有限公司负担4488元，被告***负担2218元。

当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员叶碧川

二○二一年九月二十七日

书记员李英