沙湾银达建材有限责任公司与沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司、新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司等分期付款买卖合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）新4223民初2382号

原告：沙湾银达建材有限责任公司。

法定代表人：景兆智，系该公司执行董事，男，***年8月7日出生，汉族，现住该公司，身份证号；

公司住所地：新疆塔城地区沙湾县。

公司统一社会信用代码证号：×××-1。

委托诉讼代理人：王伟方（特别授权），新疆庸和律师事务所律师，电话。

被告：沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司。

法定代表人：唐晓飞，系该公司总经理，男，汉族，现住：新疆石河子市，身份证号：。

公司住所地：新疆塔城地区沙湾县。

公司统一社会信用代码：

委托诉讼代理人：杨云峰（特别授权），新疆双信律师事务所律师。

被告：新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司。

法定代表人：谢长林，系该公司董事长，男，汉族。

公司住所地：石河子市

公司统一社会信用代码证号：

委托诉讼代理人：张洋（特别授权），系该公司员工，男，汉族，现住：新疆石河子市。

被告：李华云，男，，汉族，原籍：四川省南部县，现住：沙湾县。

原告沙湾银达建材有限责任公司与被告沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司、被告新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司、被告李华云分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月1日受理后，由审判员冯进红适用简易程序独任审理，于2016年10月26日开庭公开审理，原告的委托诉讼代理人王伟方，被告被告沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨云峰到庭参加诉讼，2016年10月30日原告申请追加新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司、李华云为本案共同被告参加诉讼，本院予以准许，本院于2019年11月21日开庭公开审理，原告沙湾银达建材有限责任公司的委托诉讼代理人王伟方，被告沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨云峰、被告新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司的委托诉讼代理人张洋、被告李华云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告沙湾银达建材有限责任公司（以下简称沙湾银达建材公司）向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告支付原告货款435450元；二、判决被告支付435450元的280天的日万分之八的违约金97540元；三、判决被告支付律师代理费36000元；四、由被告承担诉讼费用。事实与理由：原、被告于2015年9月1日签订《商品砼购销合同》，原告向被告供应预拌混凝土修建沙湾县御品沙都小区工程，合同第六条约定：每月核对账目并付所用商品砼款的50%，剩余款在2016年10月30人前全部付清，注：2015年度所用商砼款在2015年11月20人前付70%，余款延续至2016年付款计划中。合同第八条约定：如不能按期支付合同价款，供方有权停止供货，需方按未履行部分支付日万分之八的违约金，并按人民银行同期贷款利率支付利息；供方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于案件受理费、保全费、执行费、律师代理费、差旅费等由需方承担）。至2015年11月18日原告已向被告供应预拌混凝土货款435450元，被告分文未付，起诉请求判归上述所请。

被告沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司（以下简称巨鑫汇工程公司）辩称：一、在双方签订的《商品砼购销合同》第十条规定：”签订合同时，需方是单位的须负责人签名并加盖公章，并提供营业执照及需方认为提交的其他资料，如果单位授权的管理人签名徐提交法人单位出具的授权委托书，代理人身份复印件。”明确约定签订合同时需要需方的法人负责人签名及公章代理的情况下，除代理人签名外还应提交法人单位出具的授权委托书，代理人身份证复印件。单在签订合同时答辩人的法定负责人并未签名且对此事毫不知情，法人公章本是李华云办理开工手续所使用，但在合同签订时他却冒充答辩人之名加盖，根据《中华人民共和国合同法》”第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”和《中华人民共和国民法通则》第六十六条”没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”李华云的行为构成无权代理，由其对合同履行负责。该合同对答辩人不发生法律效力。被答辩人提出要求答辩人支付货款及违约金的诉讼请求不成立。

二、在合同实际履行过程中，履行主体经履约双方认可，实际已经发生了与合同盖章完全不符的变更，从实际履行情况看，履约主体与合同题头表明的合同乙方兵团五建完全一致，这也表明答辩人被冒用的公章在合同上使用之外，再未参与过任何的实际履行行为。

三、如果认为答辩人就是合同签约人且合同成立并有效，那么，此案涉及到的合同实际履行过程中，可以视为合同的权利义务的概括性转移。以下行为可以表明合同的权利义务方式转移。

1、合同第六条付款及期限部分约定：每月核对账目商砼款，但实际中，供方并未履行与答辩人核对账目的义务，更没有对答辩人核对通知，且根据合同第八条违约责任部分第一款约定：如不能按期支付合同价款，供方有权停止供货。实际履行中，自需方没有履行合同情况下，被答辩人没有停止供货，也未就未付款的事实向答辩人通报。基于此，可以说被答辩人默认承认合同的履行主体实际发生变更。

2、在合同履行过程中，被答辩人将商混送往指定交货地点时，接受票据的人全部都是兵团五建及李华云的工作人员，与答辩人人毫无关系，答辩人对此一无所知。

3、被答辩人为了确认送货数量及下欠款项，出具的询证函，询证函接受主体是李华云，签名确认人也是李华云，该证询函也能证明合同的权利义务实际概括已经发生了转移。

无论从合同成立和生效要件，还是合同实际履行角度判断，答辩人不是本案的诉讼主体，请求驳回对答辩人的起诉。

被告新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司（以下简称兵团五建）辩称：我公司不是本案诉讼主体，我公司与原告方没有直接的任何合同关系，在工程中向甲方房产公司开发的房产供料，甲方指定由原告方供货，这是正常的，我们公司在石河子也有搅抖站，我方认同是甲方房产公司的行为，主体之间包括合同的实体并没有变化，我公司在本案中不应承担任何责任，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告李华云辩称：《商品砼销售合同》是我于2015年9月1日签订合同的，合同是我签名，签订合同是甲方也就是巨鑫汇房产公司答应的，项目材料是甲方房产公司指定的供应商即原告，是口头指定的，并没有书面的东西，当时说好材料账目不走我的账，由甲方房产公司直接付，当时钢筋已通过质检站验收，2015年11月份，我老婆生病我回四川，银达公司的聂振忠找到我方现场负责人，提出合同上要加盖公章，当时我不在现场，就给巨鑫汇房产的胡总打了电话，胡总同意，我项目主管人员拿着合同到巨鑫房产公司的办公室，胡总让房产公司的现场负责人王新年在他们的办公室给盖的章子，公章盖好以后就交给了银达公司的聂振忠，我施工的项目是兵团五建施工总承包的，我是挂靠兵团五建公司具体施工的，只与兵团五建交管理费，我要给五建交的是1.5%的管理费，没有交，因为开发商与施工方之间发生了一点事，工程停工一年，施工进度工程没有验收，我与五建是挂靠关系。我不在巨鑫房产拿工资也没有在兵团五建拿工资。我不是巨鑫房产在编职工，与巨鑫汇房产公司没有劳动关系。商品砼用在御品沙都五号楼，五号楼是巨鑫汇房产公司开发的。被告房产公司将原告公司的业务员聂振忠介绍给我，让我使用银达公司的商砼，我只是负责货到签收，货用于了房产，并没有用于其它地方。盖房子是通过两被告同意的，我不承担责任。

依据原告陈述及被告答辩，本案争议焦点：一、原、被告是否存在买卖合同关系；二、本案是否存在一个合同的权利义务概括转移的问题；三、李华云的行为是否代表被告的行为，本案各被告是否应承担民事责任，应承担怎样的法律责任？

原告沙湾银达建材有限责任公司为证明自己的诉讼请求成立，向本院提供如下证据：

书证一、商品砼销售合同一份，（出示原件，提交复制件），证明原、被告之间存在买卖合同关系，且该合同对付款期限及时间做了约定，李华云所持被告的印章与原告签订了买卖合同，原告相信李华云是被告方的代理人。合同形式内容上是真实合法有效。

书证二、被告代理人李华云写的企业征询函一份（出示原件，提交复制件），证明被告截止于2015年11月18日共计欠原告货款435450元；

书证三、供货票据三份，证明原告所诉请的商砼用于由巨鑫汇房产公司开发、由新疆建设兵团第五承建的沙湾县御品沙都小区；

书证四、律师费的发票一张，36000元，（出示原件，提交复制件），证明律师费收费是合理的。起诉标的×8%＋2200元。

各被告对原告举证的质证意见如下：

被告巨鑫汇房产公司质证意见：

原告书证一对该《商品砼购销合同》真实性没有异议，认可，对于本案的合法性、关联性均有异议，该合同签订的需方为新疆生产建设兵团第五安装工程公司，并不是本案的被告，在合同第十条第一项强调了需方签约人的资质，在整个合同中对签约人身份的要求只针对需方不针对供方，根据约定需方如果是单位必需要负责人签名并加盖工章，二者不能缺，由代理人签约的必需出具单位的委托书和代理人的身份证复制件，上述条件根据合同约定不是选择性条款是必需备的条件，才能使合同生效，但是在合同落款处的需方只有被告公司的公章并没有被告公司负责人的签名，在合同中签字的李华云也不是被告公司的工作人员，其在签约时也未按合同第十条的约定提供相关适格的手续，故根据合同法的规定，该合同属于未成立不发生法律效力的合同；

原告书证二、对企业针询函的真实性没有异议，对合法性关联性有异议，该函的接受单位是兵团五建，不是本案的被告，在函上的进行签名及确认的人是李华云，他代表的是兵团五建的一个认可的行为，要求公司盖章的一栏中，但是在函件中没有被告公司盖章确认的公章，故这份函当中确认的欠原告的数额不能约束本案被告，原、被告之间没有合法有效的合同关系；

原告书证三、供货票据三份真实性、合法性、关联性不认可，票据中没有房产公司的任何签字，不能证实原告的货物是供给了被告房产公司；

原告书证四、本案涉及到销售合同，2015年9月，此时双方能预见到的产生的律师费只能以当时的规定及依据，原告的律师标准是2015年3月1日开始执行的，该标准只在乌市予以公布，不能作为对全自治区公开和适用的标准来对待，我们认为律师代理费应当按照新疆自治区律师服务标准来收取；

被告兵团五建质证意见：对原告方举证的三份证据，上面没有我单位的公章，也没有项目部的签字，三性无法认可。我公司现场负责人项目部经理陈明明，我公司自己有搅拌站，没有必要进原告的混凝土。书证四收费标准太高。

被告李华云对原告举证一至三真实性均认可，混凝土验收单上签名人员都是我的人员，李大阶、企海峰是我的现场施工负责人，李钟是我的财务主管、甘尉是我的预算员，杨欢是我的财务人员。举证四律师费收费发票不发表意见。

被告沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司为证明自己的辩解成立，向本院提供如下证据：

书证一，建筑施工合同一份，(出示原件，提交复制件)，该合同的签订主体是巨鑫汇房产公司与兵团五建。证明被告将御品沙都小区的九栋住宅楼全部承包给了兵团五建承建，单价是每平米为1600元，包工包料，工程总造价为1.28亿元，承包方施工的工程材料费不应由开发商承担，证明原告与被告巨鑫汇房产公司没有买卖合同关系。

书证二，新疆维吾尔自治区律师服务收费标准一份，证明该标准收费低于原告所诉的律师收费标准数额。

原告的质证意见：被告书证一《建设工程施工合同》真实性、合法性没有异议，原告前面给被告房产公司说了让他们把施工合同给原告，原告要追加兵团五建为被告，被告房产公司不给，在双方签订合同之初。被告房产公司向原告承诺该款从工程款中代扣支付给供货方。被告书证二这是2002年的标准。

根据原、被告举证、陈述、答辩意见，及原、被告举证、质证意见，本院查明事实认证如下：

根据被告巨鑫汇房产公司的举证书证一，《建设工程施工合同》一份，证明2015年8月25日发包方沙湾县巨鑫汇房地产开发公司与承包方新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司签订了《建设工程施工合同书》，被告沙湾县巨鑫汇房地产开发公司将其开发的御品沙都住宅小区项目的2号至9号的八幢住宅楼全部承包给了兵团五建承建，单价是每平米为1600元，包工包料，工程总造价为1.28亿元。御品沙都住宅小区项目五号楼是李华云具体施工的。被告李华云的陈述：我不在巨鑫房产拿工资也没有在兵团五建拿工资，我不是巨鑫房产在编职工，与巨鑫汇房产公司没有劳动关系。兵团五建的陈述：我公司项目经理是陈明明，李华云不是兵团五建的工作人员。李华云自己个人没有施工资质，李华云是以什么名义具体施工的。李华云当庭陈述：我施工的项目是兵团五建施工总承包的，我是挂靠兵团五建公司具体施工的，只与兵团五建交管理费，我要给五建交的是1.5%的管理费，没有交，因为开发商与施工方之间发生了一点事，工程停工一年，工程进度没有验收，我与五建是挂靠关系。商品砼用在御品沙都五号楼，五号楼是巨鑫汇房产公司开发的。结合被告巨鑫汇房产公司的举证李华云的陈述是真实可信的，本院予以认证被告李华云与被告兵团五建是施工挂靠关系。

经原告沙湾银达建材公司举证一，结合被告李华云的陈述，查明：经被告巨鑫汇工程公司介绍原告公司业务员聂振忠与被告李华云认识，被告鑫汇房产公司让李华云使用沙湾银达建材公司的商品砼，甲方巨鑫汇房产公司口头给被告李华云指定沙湾县御品沙都小区工程项目的混凝土材料供应商（即原告）。2015年9月1日被告李华云与原告沙湾银达建材公司签订了《商品砼销售合同》，合同约定：原告向被告供应预拌混凝土修建沙湾县御品沙都小区工程，合同第六条约定：每月核对账目并付所用商品砼款的50%，剩余款在2016年10月30人前全部付清，注：2015年度所用商砼款在2015年11月20日前付70%，余款延续至2016年付款计划中。合同第八条约定：如不能按期支付合同价款，供方有权停止供货，需方按未履行部分支付日万分之八的违约金，并按人民银行同期贷款利率支付利息；供方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于案件受理费、保全费、执行费、律师代理费、差旅费等由需方承担）。

被告李华云陈述：当时说好材料账目不走我的账，由甲方房产公司直接付，合同权利、义务概括转让的辩解只有李华云的陈述，被告李华云不能举证提供被告巨鑫汇工程公司及原告沙湾银达建材公司同意的证据，被告李华云的该项陈述不予认证。

2015年11月份，被告李华云老婆生病李华云回四川，银达公司的聂振忠找到李华云方现场负责人，提出合同上要加补盖公章，李华云就给巨鑫汇房产的的经理胡涛打电话在合同上加盖公章，胡涛同意，李华云项目主管人员拿着合同到巨鑫房产公司的办公室，胡涛让房产公司的现场负责人王新年在巨鑫汇工程公司的办公室给盖的章子，盖好以后就交给了银达公司的聂振忠。被告巨鑫汇房产公司认可《商品砼购销合同》的真实性，没有提供公章丢失和被盗窃的证据，没有陈述和举证《商品砼销售合同》加盖的沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司的公章是伪造的。被告李华云陈述：我在巨鑫汇房产公司不拿工资，没有劳动合同关系，即被告李华云不是被告巨鑫汇房产公司的工作人员，故认定被告李华云的陈述具有真实性，被告巨鑫汇房产公司在《商品砼购销合同》上加盖公章的行为是出借公章的行为。

原告举证的证据二书证二、被告李华云署名的企业征询函一份，被征询单位是新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司。原告书证三、供货票据混凝土验收单上签名人员都是李华云的人员，李大阶、企海峰是李华云的现场施工负责人，李钟是李华云的财务主管、甘尉是我的预算员，杨欢是李华云的财务人员。被告李华云认可原告举证二和举证三的真实性，认可欠款数额435450元。根据商品混凝土验收单三份，该批混凝土用在被告巨鑫汇房产公司开发的御品沙都小区五号楼。

原告举证书证四、律师费的发票一张，金额36000元及文件《乌鲁木齐市律师服务收费指导标准》的真实性、关联性、合法性予以确认。该文件执行的是《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》（发改价格(2014)2755号文），被告巨鑫汇房产公司举证二新疆维吾尔自治区《律师服务收费标准》是新疆维吾尔自治区发展计划委员会、新疆维吾尔自治区司法厅新计价费（2002）1047号文。国发改价格(2014)2755号文已取代新计价（2002）1047号文。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。2015年9月1日原告沙湾银达建材有限责任公司与被告被告李华云签订的《商品砼销售合同》，由原告代表人聂振忠、被告李华云的签字，并且原告举证的混凝土验收单由被告李华云的人员签收商品混凝土，被告李华云已接受商品混凝土，该合同已实际履行，该合同依法成立并生效。

2015年9月1日原告沙湾银达建材有限责任公司与被告李华云签订的《商品砼销售合同》是当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，是合法有效的合同。

被告李华云在企业询征函签字确认截止于2015年11月18日共计欠原告货款435450元，本院对该证据真实性、关联性、合法性予以认证。

合法有效的合同，当事人应当全面履行义务。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。被告李华云是御品沙都五号楼的实际施工人，本案买卖合同的相对人即买受人是被告李华云。原告已全面履行了合同义务交付了货物，被告李华云应当按合同的约定期限支付价款。被告不按合同约定履行义务是违约行为，应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告李华云应承担继续履行合同支付价款的义务和支付违约金的违约责任。

依照《中华人民共和国合同法》第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。被告李华云辩解：原告的欠款约定不走我的账，由被告巨鑫汇房产公司直接付款，被告李华云关于合同权利、义务概括转让的该项辩解，没有提供债权人原告沙湾银达建材公司以及被告巨鑫汇房产公司同意的证据。对其辩解本不予采纳。

根据查明的事实，2015年9月1日的《商品砼购销合同》上加盖沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司的印章系巨鑫汇房产公司胡总同意授意加盖的，李华云不是被告巨鑫汇房产公司的工作人员，被告巨鑫汇房产公司对《商品砼购销合同》上公章认可，被告巨鑫汇房产公司也没有公章遗失、被伪造或盗窃使用的证据，认定巨鑫汇房产将公章出借给李华云使用。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人是共同诉讼人。参照《最高人民法院关于审理经济合同案件若干问题的解释》第四条规定，”个人借用单位义务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。”。作为出借公章的单位被告巨鑫汇房产公司依法应当承担赔偿责任。本案商品砼买卖合同的买受人和实际使用人是被告李华云，合同义务的直接承担者是被告李华云，不存在合同的权利义务从被告巨鑫汇房产公司概况转移给兵团五建的事实。被告巨鑫汇房产公司只是承担出借公章给李华云使用的法律责任。

兵团五建虽然没有在合同中签字或盖章，但从巨鑫汇房产与其签订的《建设施工合同》可以认定，兵团五建系沙湾县御品沙都小区施工合同总承包方和施工单位，该批商品砼实际用到了御品沙都小区五号楼项目中，被告李华云没有施工资质，挂靠兵团五建以兵团五建名义具体施工，以兵团五建名义承揽和施工工程，故企业询证函抬头写被询证单位是兵团五建。与工程挂靠相关的建筑领域民事纠纷主要分五类：一是因挂靠人拖欠材料费、租金、劳务费等引起的纠纷；二是因建设单位拖欠工程款引起的纠纷；三是因被挂靠单位拖欠挂靠人工程款及挂靠人欠建筑单位管理费、垫付材料费、租金等引起的挂靠合同纠纷；四是挂靠人转包、违法分包引起的建筑合同违约纠纷；五是工程挂靠中引起的人身损害赔偿纠纷。本案属于第一种之情形。本案被告李华云不是兵团五建的在编职工，是沙湾御品沙都小区五号楼的实际施工人，与兵团五建是挂靠施工合同关系。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。施工单位不得转包和违法分包工程。被告李华云其挂靠施工行为无效。具有施工资质的建筑企业，将工程承包后，以内部承包的形式转包或者分包给本单位编制以外的单位或者自然人，由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任。故对本案被告李华云所欠债务，由被告李华云承担清偿责任，被告兵团五建承担连带责任。

关于违约金：依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款及第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

合同第八条约定：如不能按期支付合同价款，供方有权停止供货，需方按未履行部分支付日万分之八的违约金，并按人民银行同期贷款利率支付利息；供方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于案件受理费、保全费、执行费、律师代理费、差旅费等由需方承担）。《商品砼购销合同》约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法是日万分之八的违约金。被告巨鑫汇房产公司主张一个违约金计算数额过高，仅280天的违约金达到了20%以上，明显高出银行同期贷款利息，要求降低违约金。被告巨鑫汇房产公司要求减低违约金的主张本院予以支持。本案原告主张违约金过高，因本案原告没有举证商业银行的贷款利息损失证据，本案依照《合同法解释二》第二十九条第二款比照中国人民银行同期贷款率6%上浮30%计算违约金。435450元×6%÷12个月×1.3倍×280天÷30天（2015年11月18日-2016年9月1日）=26417.30元。《商品砼购销合同》关于违约方承担实现债权的费用（含律师费）的约定合法，原告主张被告承担律师费的请求合法，故原告主张律师费由被告承担本院予以支付。

《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第三十二条、第三十七条、第八十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理经济合同案件若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条、第五十四条的规定，判决如下：

一、被告李华云于本判决生效后即支付原告沙湾银达建材有限责任公司商品混凝土货款435450元；

二、被告李华云于本判决生效后即支付原告沙湾银达建材有限责任公司违约金26417.30元（435450元×6%÷12个月×1.3倍×280天÷30天（2015年11月18日-2016年9月1日）；

三、被告李华云于本判决生效后即支付原告沙湾银达建材有限责任公司律师代理费36000元；

三、被告沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司对判决的上述第一项、第二项及第三项承担过错赔偿责任。

四、被告新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司对上述判决第一项、第二项及第三项承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼标的568990元，案件受理费9490元，因本案适用简易程序减半收取4745元，由原告沙湾银达建材有限责任公司负担***3.12元，被告李华云负担4151.88元，由被告李华云负担的受理费4151.88元由被告沙湾县巨鑫汇房地产开发有限公司承担赔偿责任，由被告新疆生产建设兵团第五建筑安装工程公司对受理费4151.88元负连带清偿责任(本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并预交上诉费，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。

审判员　　冯进红

二〇一六年十一月二十三日

书记员　　杨潇红