中国科学院山西煤炭化学研究所、天津金耐达筑炉衬里有限公司执行异议之诉二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津02民终5085号

上诉人（原审原告）：中国科学院山西煤炭化学研究所，住所地山西省太原市桃园南路27号。

法定代表人：王建国，所长。

委托诉讼代理人：苏慧斌，山西晋商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张磊，山西晋商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津金耐达筑炉衬里有限公司，住所地天津市滨海新区大港世纪大道180号。

法定代表人：郭世云，董事长。

委托诉讼代理人：侯瑞雨，天津勤达律师事务所律师。

原审第三人：山西天和煤气化科技有限公司，住所地山西省太原市桃园南路11号。

法定代表人：赵立贤，董事长。

委托诉讼代理人：韦锐，男，该公司职工。

上诉人中国科学院山西煤炭化学研究所（以下简称煤化研究所）因与被上诉人天津金耐达筑炉衬里有限公司（以下简称金耐达公司）、原审第三人山西天和煤气化科技有限公司（以下简称天和公司）执行异议之诉一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初61017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，并于2017年9月5日公开开庭进行了审理，上诉人煤化研究所的委托诉讼代理人苏慧斌、张磊，被上诉人金耐达公司的委托诉讼代理人侯瑞雨，原审第三人天和公司的委托诉讼代理人韦锐均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

煤化研究所上诉请求：撤销一审判决，改判支持煤化研究所一审诉讼请求，即撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116执60991号执行裁定书，不得追加煤化研究所为该案被执行人；两审案件诉讼费由金耐达公司负担。事实与理由：1.一审法院没有查清天和公司的财务状况，在天和公司财产能够清偿金耐达公司债务的情况下以煤化研究所未缴纳出资为由将该所追加为被执行人错误，且在作出追加裁定书之前，并未进行公开听证；2.一审法院认定煤化研究所以专利技术使用权作价3500000元对天和公司出资错误，实际上煤化研究所以货币方式出资，且足额缴纳了出资款，履行了出资义务，煤化研究所收取专利许可实施使用费和缴纳出资款是两个不同的法律关系，一审法院根据二者表面金额相同就认定煤化研究所是以专利使用权作价对天河公司进行出资实属错误，煤化研究所实际取得的专利许可实施使用费低于3500000元，一审法院认定煤化研究所以专利技术使用权作价3500000元对天和公司出资错误；3.即使按照一审法院的审判逻辑认为煤化研究所以专利使用权进行出资，也应当委托具有合法资格的评估机构对该财产进行评估作价，评估确定金额显著低于公司章程所定价格的，才应当认定出资人为未依法履行全面出资义务。此外，天和公司使用专利权从事了经营活动，取得了利润，仅其中两份《技术专利（专利实施许可）合同》就收入9600000元，远高于实际使用费，因此该项技术使用权价值远高于3500000元。综上，一审判决认定事实、适用法律均有误，故提起上诉请求判如所请。

金耐达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

天和公司述称，煤化研究所作为该公司股东已经全额缴纳了注册资本，履行完毕出资义务，一审判决以未缴纳出资为由追加煤化研究所作为被执行人错误，同意煤化研究所的上诉请求。

煤化研究所向一审法院起诉请求：判决撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116执60991号执行裁定书，不得追加煤化研究所为被执行人。

一审法院认定事实：煤化研究所是“灰熔聚流化床气化过程及装置”发明专利的专利权人，于1998年5月13日取得发明专利证书，专利号为“ZL94106781.5”。2004年11月15日，煤化研究所与案外人晋煤集团签订了《出资协议书》，约定：双方共同出资申请设立天和公司，注册资本为1000万元；晋煤集团以货币出资650万元，占65%；煤化研究所以货币出资350万元，占35%；天和公司设立后，由天和公司与煤化研究所签订技术转让合同，购买煤化研究所所持有的低压灰熔聚流化床粉煤气化技术专利的独占实施许可，技术转让费为350万元；天和公司以独占实施许可方式进行加压灰熔聚流化床粉煤气化技术的商业化市场运作。2005年2月4日，天和公司经工商登记成立，煤化研究所并未出资3500000元。2005年3月10日，煤化研究所与天和公司签订了《技术转让（专利实施许可）合同》，约定：煤化研究所以独占许可方式许可天和公司实施煤化研究所拥有的“灰熔聚流化床气化过程及装置”专利权，使用期限为2005年3月10日至2014年7月2日；实施方式为天和公司全权负责本专利技术的转让与实施，以普通许可方式许可第三方使用本专利技术和实施本技术有关的技术秘密，建立灰熔聚流化床粉煤气化过程及装置；天和公司向煤化研究所支付3500000元专利许可实施使用费。后煤化研究所将该合同在山西省技术市场管理办公室进行了备案。2005年3月15日，煤化研究所收到了天和公司支付的3500000元专利技术独占实施许可使用费。2005年3月18日，煤化研究所以投资的名义向天和公司汇款3500000元。

2017年2月14日，一审法院作出（2016）津0116执60991号执行裁定书，以天和公司暂无财产可供执行，煤化研究所作为其股东实际未缴纳应出资款3500000元为由，将煤化研究所追加为金耐达公司与天和公司定作合同纠纷一案的被执行人，要求煤化研究所以未缴纳出资额3500000元为限，对（2016）津0116民初61580号民事调解书确定天和公司应承担的义务承担连带责任。煤化研究所遂诉至一审法院，要求判如所请。

一审法院认为，本案双方主要争议焦点为：煤化研究所对天和公司是否已实际出资3500000元，一审法院（2016）津0116执60991号执行裁定书是否应予撤销。煤化研究所作为天和公司的股东，应当以货币出资3500000元，但2005年2月4日天和公司成立时，煤化研究所并未出资3500000元。后2005年3月，天和公司支付煤化研究所自2005年3月10日至2014年7月2日期间的3500000元专利技术独占实施许可使用费，煤化研究所又以投资的名义向天和公司汇款3500000元，这实际上是煤化研究所以专利技术使用权作价3500000元对天和公司进行出资。《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。煤化研究所的这种出资方式，不符合公司法的以上规定，煤化研究所实际上并未对天和公司进行出资。因此，一审法院作出（2016）津0116执60991号执行裁定书，要求煤化研究所以未缴纳出资额3500000元为限，对（2016）津0116民初61580号民事调解书确定天和公司应承担的义务承担连带责任。该裁定合法正确，煤化研究所提起的执行异议之诉，理由不成立，一审法院依法驳回其诉讼请求。

综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十三条规定，判决：驳回中国科学院山西煤炭化学研究所的诉讼请求。案件受理费80元，由中国科学院山西煤炭化学研究所负担。

本院二审期间，金耐达公司向本院提交财产查询反馈汇总表一份，欲证实天和公司名下没有财产可供执行。煤化研究所对该份证据的真实性及证明目的均不认可；天和公司认为其并非财务人员，该份汇总表并没有查询公章，不能证明证据来源。经过认证本院认为该份证据不能证明证据来源，对该份证据不予认定。

本院认为，本案的争议焦点为煤化研究所向天和公司的出资方式如何确定，是否已经足额履行了相应的出资义务。煤化研究所与天和公司的另一股东山西晋城无烟煤矿业集团有限责任公司签订的《出资协议书》以及天河公司章程均明确记载煤化研究所以现金方式出资，出资额为3500000元。虽然煤化研究所在公司设立时没有缴纳注册资金，但是在公司设立一个月之后即打入天和公司3500000元，在天和公司记账凭证中也明确记载该项费用系为煤化研究所注册资金，并计入了天和公司实收资本科目，煤化研究所于公司设立后补足注册资金的行为并未违反法律规定，其已以现金方式履行了出资义务。虽然煤化研究所在出资之前曾与天和公司签订《技术转让（专利实施许可）合同》，将“灰熔聚流化床气化过程及装置”的专利使用权转让给天和公司并收取3500000元许可实施使用费，但煤化研究所收取专利实施使用费和缴纳出资款系两个不同的法律关系，且法律亦未禁止公司与股东之间的交易行为，一审法院以煤化研究所未实际缴纳出资额为由追加其为被执行人，并裁定其对天和公司的债务承担连带责任缺乏事实与法律依据，不得以该项理由追加煤化研究所为被执行人。关于金耐达公司一审认为煤化研究所与天和公司签订的技术转让合同系股东与公司的关联交易合同，其行为应为抽逃资金行为的答辩意见，因煤化研究所提出执行异议的裁定书以其未缴纳出资款为由追加煤化研究所为被执行人，并未涉及该项理由，且煤化研究所确已实际将案涉专利技术以独占许可方式许可天和公司实施，金耐达公司应提交证据证实抽逃出资行为的存在，其提交的现有证据不能证实该项主张，故本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初61017号民事判决；

二、不得追加中国科学院山西煤炭化学研究所为被执行人。

一审案件受理费80元、二审案件受理费80元，均由被上诉人天津金耐达筑炉衬里有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭秀红

代理审判员　　常　静

代理审判员　　兰　岚

二〇一七年九月十八日

书　记　员　　王　帅