淄博晶盛钢结构安装有限公司与山东恒大实创环保设备有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

吉林省通化市二道江区人民法院 民事判决书 （2018）吉0503民初782号 原告：淄博晶盛钢结构安装有限公司，住所：山东省淄博市张店区中埠镇黄金村高架桥路口加油站对面。 法定代表人：***，职务：经理。 委托诉讼代理人：***，职务：职工。 委托诉讼代理人：***，系山东言博律师事务所律师。 被告：山东恒大实创环保设备有限公司，住所：山东省淄博市张店区中埠镇边辛村东工业区东北角。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，系吉林殷广耀律师事务所律师。 原告淄博晶盛钢结构安装有限公司（以下简称：“晶盛公司”）诉被告山东恒大实创环保设备有限公司（以下简称：“恒大公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告晶盛公司法定代表人***、委托诉讼代理人***、***、被告恒大公司法定代表人***、委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晶盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付未结算工程款122,000元；2、判令因被告的原因导致的误工费17,500元；3、判令被告赔偿原告施工的工具费16,600元；4、判令被告承担本案律师代理费5500元，以上总计161,600元；5、判令被告与原告解除合同。事实和理由：2018年9月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》。合同约定原告为被告制作安装隔声屏障，工程款总计95,000元。甲方提供了制作安装的图纸。合同签订后，被告已付30,000元，原告如期安排人员到达施工工地吉林通化钢铁厂，但是被告因材料未如期到达现场导致无法开工，误工10天，产生的误工费17,500元。正常开工后，施工人员按照施工图纸进行制作安装。在安装过程中，被告在未告知原告的情况下，单方提出修改图纸，导致工程量大增，预计增加后的总工程量达到203,000元。原告进入工地现场后多次和被告协商变更工程量和工程总价款，但是被告总是拒绝，不予变更。违反了双方签订的《建设工程施工合同》第六条，应当由甲方承担责任。协商未果，原告无法继续施工。并且被告擅自扣押原告的施工工具一宗，价值16,600元。原告撤出前已经完成了百分之七十五的工程量，未结算工程量工程款122,000元，虽经多次催要，被告一直以各种理由进行拖欠。原告撤出后几天，被告已经又找了别的施工队进入施工。双方的《建设工程施工合同》无法继续履行。 恒大公司辩称，恒大公司不应支付原告未结算工程款122,000元、误工费17,500元、工具费16,600元、律师代理费5500元。理由如下：1、原告没有按照合同约定施工无权要求支付施工费。双方签订的《建设工程施工合同》第八条约定，施工期间原告公司应保证施工工作人员人数，在正常施工情况下应保证工期顺利完成。双方签订合同时就明确约定施工人员不能少于10人，原告保证被告的工期随时加人。在2018年9月25日，原告发来10人工人名单及身份证信息和联系电话。但实际9月27日原告公司只来5人，施工过程中每天只有2、3人干活。被告无奈只能自己抽调人力帮助原告施工。被告在整个施工过程中都一直在催促原告马上派人。在11月1日原告到通化施工场地无理要求被告加钱未果后，原告的人就撤走了。后期被告自己陆续调来22人施工，由于原告据不告知技术交底，造成被告钢材下料损失。原告的违约行为直接导致被告工期延误37天，给被告造成因违约延长工期最低扣罚施工款9万的经济损失。2、原告公司在2018年9月27日实际来通化5人，但因原告公司没有为相关工作人员缴纳保险不允许施工，恒大公司在2018年10月6日代为原告公司的5人办理保险材料下来后才进入场地工作，这期间原告公司的生产设备也是在10月3日才运送到通化的。原告诉状中称因为被告的原因误工10天的说法是不成立的，被告不应对原告没有生产工具、没有缴纳保险无法施工的行为承担误工赔偿责任。3、原告提出在未告知的情况下，被告单方提出修改图纸导致工程量增加与事实不符。双方签订的《建设工程施工合同》第六条约定了，施工期间原告公司按被告公司图纸要求严格施工保证质量，如有改动被告公司提前告知原告公司，如未告知由被告公司承担。本案工程图纸在施工开始前就已经交给原告，而且所有的钢材下料、焊接，都是原告及原告的工程技术人员***确认后按照图纸进行测量尺寸下料焊接的。如果是在施工立柱安装时再变更图纸，下的料就不能使用了，不存在中途变更图纸的行为。工程量更没有增加。4、被告在12月17日已经通知原告自行取走工具，原告自己不取工具与被告无关，无权要求被告支付工具费。5、本案不属于应由被告承担律师费的案件，原告聘请律师费用无权要求被告承担。 本院经审理认定事实如下：2018年9月20日恒大公司作为发包方与晶盛公司作为承包方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为隔音屏障施工安装，工程地点为通化钢铁厂，工程内容为制作安装，总工程款为95,000元。工期30天，按开工日起算。2018年9月30日恒大公司将变更后的施工图纸以微信方式传至晶盛公司处，2018年10月4日开始施工，2018年11月1日晶盛公司工人从工地撤离。晶盛公司派遣五名工人进入通化钢铁厂进行施工。2018年10月14日另雇佣一人从事刷漆工作。2018年10月15日晶盛公司在通化本地另雇佣五名工人进行施工。恒大公司已支付晶盛公司工程款30,000元。2018年11月1日晶盛公司工人撤离工地时未能带走相关工具。现双方均同意解除《建设工程施工合同》。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人无异议的证据如下：《建设工程施工合同》、施工图纸,对以上证据本院予以确认并在卷佐证。 对于双方有争议的事实和证据认定如下： 一、晶盛公司实际施工的工程量。 晶盛公司在诉状中主张已经实际完成该工程的75%工程量，由晶盛公司派遣5人、在通化本地雇佣6人参与施工，并提供了工作日志及考勤表、视频光盘、宏帆酒店的证明、购买辅料收据、雇佣工人证明、工程施工技术交底及未结算工程款。恒大公司则主张双方签订合同时约定施工人员不能少于10人，但晶盛公司只派遣5人参与施工，且存在怠工现象，实际只完成该工程的5%的测量、下料工作，支架部分也只有一两个人参与，根据恒大公司统计晶盛公司实际施工工程量占总施工比例应为9.225%,并提供了微信聊天记录及照片、视频资料、***的证人证言、双方施工工程量占总量对比图。本院认为，恒大公司主张双方约定施工工人不少于10人，而晶盛公司实际只派遣5人参与施工，虽然恒大公司提供的证据不足以证明双方有此约定，但晶盛公司除派遣5名工人外，又在通化本地雇佣一名工人刷漆外另雇佣了五名工人的情况由恒大公司的证人***在证言中予以确认，故本院采纳***的证人证言，恒大公司主张晶盛公司施工人数不足并无证据支持，本院不予采纳。晶盛公司提供的雇佣工人证明想要证明除派遣人员外另行雇佣工人的情况，本院已经采纳***的证人证言并认定晶盛公司另行雇佣了工人，雇佣证明上体现的是领取工资的情况，与本案没有关联性，不予评判。恒大公司主张晶盛公司工人虽进入工地施工，却是一直怠工，仅实际完成总工程量的9.225%，但其提供的视频、照片只能反映短暂的施工现场情况，无法证明晶盛公司工人在施工过程中的全部情况，其提供的微信截图中关于工人工作情况只有恒大公司的自述，并未得到晶盛公司的确认，双方施工工程量占总量对比图亦是恒大公司单方制作，以上内容均不能证明晶盛公司的实际施工量仅占9.225%，故该主张本院不予采纳。晶盛公司主张已经完成75%的工程量，但其提供的工作日志及考勤表系单方制作的，宏帆酒店的证明只能证明工人的住宿情况，购买辅料证据只能证明辅料的购买情况，视频资料只能反映视频中短暂时间的施工情况，工程技术交底及未结算工程款亦为单方制作且未经过恒大公司的确认，上述证据不足以证明晶盛公司实际完成的工程量为75%，故本院不予采纳。双方签订合同后，晶盛公司派遣工人到工地进行施工，该工程于2018年10月4日开工，双方约定工期为开工之日起30日，至晶盛公司工人2018年11月1日撤离工地，进入工地的时长为29天，恒大公司亦未否认晶盛公司工人进行了施工的事实，故其主张晶盛公司仅完成了工程量一小部分应承担举证责任，但恒大公司提供的证据又不足以证明上述主张，应承担举证不能的不利后果。但庭审中晶盛公司自述对于变更后的图纸其完成的是基座和框架的制作与安装，20%的刷漆工作，亦未完成全部工程量，以其不利于自己的自述为准，根据双方合同约定本合同自签字日起付总款35%，框架制作安装完工再付35%（即达到70%），故综合双方陈述及证据情况，本院酌定晶盛公司实际完成工程量占合同项下总工程量的比例为70%。 二、涉案工程的总价款。 晶盛公司主张恒大公司数次变更图纸导致工程量大增，工程总价款应为203,000元。恒大公司则主张双方在合同中约定工程总价款为95,000元，并未变更。本院认为，2018年9月20日恒大公司与晶盛公司签订了《建设工程施工合同》，其中第六条明确约定施工期间乙方（晶盛公司）按照甲方（恒大公司）图纸要求严格施工保证质量。如有改动甲方（恒大公司）提前告知乙方（晶盛公司），如未告知由甲方（恒大公司）承担。2018年9月30日恒大公司将施工图纸以微信方式传至晶盛公司，晶盛公司并未提供证据证明其在收到后对变更后的图纸提出异议或施工前提出增加合同价款请求，并在收到图纸后于2018年10月4日实际开始施工，如果按晶盛公司主张，工程量增加至原来的两倍，晶盛公司却在未提出增加工程款的情况下直接开始施工显然不符合常理，故晶盛公司主张工程总价款为203,000元并无依据，本院不予采纳。本院以双方在《建设工程施工合同》中关于价款的约定为准，认定涉案工程的总价款为95,000元。 三、晶盛公司未带离工地的工具清单及现价值。 晶盛公司主张其工人2018年11月1日自工地撤离后未能带走的工具共计14项，以有恒大公司法定代表人***2018年11月6日签字的清单为准，价值共计16,600元，并提供了《8#TRT区隔声屏障施工设备清单》、2016年至2018年期间内购买上述工具的收据、出货单、销货清单证明其主张。恒大公司对清单真实性有异议，主张清单上签字系***所签，但手印并非其所印，晶盛公司尚未带离的工具应以微信照片为准，收据等不是正规发票并不能证明工具价值，并提供了微信截图及照片证明其主张。本院认为，原被告双方对于晶盛公司工人在2018年11月1日撤离工地时未能带走相关工具的事实均无异议。恒大公司虽然对于晶盛公司提供的2018年11月6日《8#TRT区隔声屏障施工设备清单》真实性有异议，但也认可该清单上签字系恒大公司法定代表人***所签，代表其对清单中的工具名称及数量是认可的，故本院采纳《8#TRT区隔声屏障施工设备清单》。而恒大公司提供的微信照片中未能体现尚未带离的工具具体明细，故本院不予采纳。晶盛公司提供的2016年至2018年期间购买上述工具的收据、出货单、销售单等虽然不是正规发票，但是恒大公司亦未能提供相反证据，故对收据、出货单、销售单本院予以采纳，认定上述工具的购买价格为16,600元。上述工具系于2016年至2018年期间陆续购买，根据庭审中晶盛公司自述，其回到淄博后需要干别的活，无法静待十五天，故重新购买了工具，故晶盛公司对工具的使用频率极高，应扣除相应损耗，故本院酌定晶盛公司工具扣除50%的耗损，工具的现价值为16,600元×50%=8300元。 本院认为，2018年9月20日恒大公司与晶盛公司签订了《建设工程施工合同》，双方现均同意解除合同，故本院依法解除上述合同。对于晶盛公司已经实际施工完成的工程量，恒大公司应当给付相应的工程款，即95,000元×70%=66,500元。恒大公司代晶盛公司支付的3771元保险费，晶盛公司对保险费系由恒大公司支付的及保险费数额没有异议，该保险费系为晶盛公司工人缴纳的，双方在合同中未约定保险费由谁承担，但工人系受晶盛公司派遣到工地施工，晶盛公司与恒大公司签订的系《建设工程施工合同》，并未与晶盛公司工人形成劳动或劳务关系，晶盛公司仍为用工主体，故晶盛公司工人的保险费应由晶盛公司承担，鉴于恒大公司已经垫付完毕，应在需给付的工程款中予以扣除。双方均认可已经给付30,000元工程款，故恒大公司应再给付晶盛公司66,500元-30,000元-3771元=32,729元。至于晶盛公司尚未带离的工具，原系晶盛公司所有，但因施工本案涉案工程带至工程所在地通化钢铁厂厂区内，双方均陈述出厂证系由恒大公司办理，根据双方《建设工程施工合同》工期为开工之日起30日，即合同约定工期至2018年11月4日届满，但2018年11月6日时***签字的清单中显示晶盛公司仍未能带离上述工具，恒大公司在庭审中陈述该工具在2018年12月28日由其运至二道江区租赁站存放至今，通知晶盛公司取走上述工具，但晶盛公司主张已经重新购买工具，未曾领取，在本案中晶盛公司亦只向恒大公司主张工具的价款而非所有权，故恒大公司应当依据上述工具的现价值给予晶盛公司赔偿款8300元，鉴于已经保护晶盛公司的工具损失，晶盛公司不得再向恒大公司主张返还工具。晶盛公司主张因进入工地后没有材料导致的晶盛公司工人误工7.5日产生的工资、住宿及生活费17,500元系重复主张，本案系建设工程合同纠纷，晶盛公司依据双方签订的合同派遣员工进入工地进行施工，其施工人员的费用已经包含在工程款中，在本案中已经对晶盛公司的工程款予以保护，故晶盛公司主张误工费用的诉讼请求本院不予支持。晶盛公司主张的其律师代理费应由恒大公司承担并无法律依据，本院不予支持。恒大公司在答辩意见中主张的工期延长导致的9万元经济损失，因恒大公司未对上述主张提出反诉请求，故在本案中不予评述。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告淄博晶盛钢结构安装有限公司与被告山东恒大实创环保设备有限公司于2018年9月20日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告山东恒大实创环保设备有限公司于本判决生效后立即给付原告淄博晶盛钢结构安装有限公司工程款32,729元、工具赔偿款8300元； 三、驳回原告淄博晶盛钢结构安装有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1766元（减半收取）由被告山东恒大实创环保设备有限公司承担492元，由原告淄博晶盛钢结构安装有限公司1274元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。 审判员*** 二〇一九年一月二十三日 书记员***