淄博晶盛钢结构安装有限公司、淄博南坞建材有限公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市临淄区人民法院 民事判决书 （2022）鲁0305民初632号 原告：淄博晶盛钢结构安装有限公司，住所地：淄博市张店区中埠镇黄金村高架桥路口加油站对面（送达确认地址），统一社会信用代码：91370303MA3FCQUX3N。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁(淄博)律师事务所律师。 被告：淄博南坞建材有限公司，住所地：淄博市临淄区凤凰镇南坞东村（送达确认地址），统一社会信用代码：913703053283737756。 法定代表人：***，经理。 被告：***，女，1970年10月21日出生，汉族，现住淄博市临淄区凤凰镇南坞东村（送达确认地址）。 二被告共同委托诉讼代理人：***，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 原告淄博晶盛钢结构安装有限公司（以下简称“晶盛安装公司”）与被告淄博南坞建材有限公司（以下简称“南坞建材公司”）、***承揽合同纠纷一案，本院于2022年1月24日立案后，依法适用简易程序，于2022年2月25日公开开庭进行了审理。原告晶盛安装公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、被告***、被告南坞建材公司、***的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晶盛安装公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告南坞建材公司支付所欠工程款153260元；2.诉讼费由被告南坞建材公司承担；3.判令被告***对以上债务承担连带责任。晶盛安装公司当庭变更诉讼请求为：1.判令被告南坞建材公司支付所欠工程款144837.2元；2.诉讼费、鉴定费6000元、律师费8400元由被告南坞建材公司承担；3.判令被告***对以上债务承担连带责任。事实与理由：2019年7月24，原告与南坞建材公司签订《施工协议书》。合同约定原告承接南坞建材公司厂房安装，包工包料，按照南坞建材公司要求建设。结算方式为按照每平方120元。原告建设完成后实际测量完成量为2765.5平方，工程款为2765.5*120=331860。另外，为南坞建材公司维修车间除尘器出气管，维修费人工费4个工，每个工350元，计4*350=1400元，以上两项331860+1400=333260元。***于2019年7月24日农行转账支付5万元、于10月26日微信支付1万元，南坞建材公司于8月3日、8月20号、9月9号分别支付5万、5万、2万。两被告共付款18万元，尚欠原告153260元。二被告资金账户在做业务过程中经常混同使用，***应当承担连 带付款责任。原告多次向两被告催收欠款，两被告找各种借口推脱，拒不付款为维护原告的合法权益，请求两被告支付所欠的工程款，并承担本案律诉讼费。现诉至贵院，请依法判决。 南坞建材公司、***辩称，1、原告所诉不是事实，原被告签订合同后，原告施工，施工完毕后双方结算，结算款为205000元，截至起诉尚欠25000元，该25000元系按照合同扣留的质量保证金，双方在合同约定质量无问题时一次性付清，在完工后，被告发现所施工的雨水槽是塑料的，当年就破了，所以要求原告予以维修后再付清款项。2、鉴定费和律师费在本案中不是必然产生的，我方不承担。3、被告***不承担连带责任，被告南坞建材公司系独立法人，也非一人公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。其中，晶盛安装公司为证实其主张提交如下证据：1、南坞建材公司的工商登记信息、***的户籍登记信息，证明二被告的身份情况。2、施工协议书一份，证明原告与被告之间的承揽施工合同关系及合同约定的原被告之间的权利义务、工程结算条款。3、施工现场视频16份，证明原告已经施工完毕的工程视频记录，及2019年的淄博大雨形成洪涝灾害，影响施工进度等。4、施工工程量的测量数据和情况说明，证明按施工协议书进行施工的工程量，原告完成2831.55平方，价款为339786元，维修车间除尘器出气管4个工，计1400元，承揽合同完成339786+1400=341186元。5、鉴定报告一份，证明展开面积是2695.31平方，总价款为323437.2元。6、二被告支付明细，证明被告分5次共付款18万元，尚欠144837.2元未支付。7、最高院（2021）高法民申2923号判例一份，证明虽然合同并无律师费承担的约定，但诉讼系因被告逾期支付工程价款引发，原告所支付的律师费系其为维护合法权益所支出的费用，应由违约方承担；同理，鉴定费系守约方为维护合法权益所支出的费用，应由违约方承担。8、律师费8400元，鉴定费6000元，发票各一份，证明上述该费用。 南坞建材公司、***对晶盛安装公司提供的上述证据质证称，对1、2、5、6号证据的真实性均无异议，但对其证明的内容及关联性有异议，证据1的工商登记信息证实了被告1是有限责任公司，股东为***和***，并非一人公司；证据2约定了按照每平方120元结算，第5条约定了结算的方式及工程款的支付结点，是在原告出具工程发票，付清价款95%，余款无质量问题后一次性付清；我方已按照该条款履行支付了工程款18万元，在原告修复雨水槽后付清余款25000元。对证据5原告的采用方式有异议，应按照施工协议及原被告的约定来计算工程价款，不应当按照展开面积来进行计算。对证据3、证据4的三性均有异议，不能证明施工现场系涉案现场的施工；证据4是原告自行测量及计算的数据。对证据7真实性无异议，但是其要求支付律师费无法律依据。对证据8律师费和鉴定费票据的真实性无异议，但应证明律师费和鉴定费已经实际支付，该费用也不是本案必须应当产生的费用，不应由我们承担。 南无建材公司、***为反驳晶盛安装公司的主张提交如下证据：9、2020年11月30日原告法定代表人***与被告1法定代表人***的电话录音及录音笔录各一份，证实2020年11月30日***打电话给***要账，说当时贾某在公司负责时都跟***说好了，算好账了，就差两万元块钱了；***嫌***让他来（修）时他不来，现在贾某不在这里干了，***来要账，让***等着贾某一起来。10、贾某录音录像一份，证实2019年涉案厂房系贾某与***谈判好价格120元一平建南车间，是按顶子的面积算价，与***签订的合同，当时干完后***算了个207000元，贾某跟***还价到205000元，当时贾某在时付了一部分款项，走时还欠25000元都跟***交代了。 晶盛安装公司对上述证据质证称，对1号证据的真实性无异议，对证明内容及关联性有异议，该证据是双方在非常激烈不冷静的情况下对话的，***说叫你来算账你不算这本身是争议的话题，并不是算好账了打的这个电话，被告陈述“算好账就差2万元了”录音里头的表述为人家那人都走了，你来和我算开账了，表明这个账要开始算的意思，并没有算“好”账。***说“以前贾在这里的时候，这么多钱，差2万块钱”，从录音当中听出是个疑问句，而不是对数额的确认，显示和对方在质疑这个数额，而不是确定这个数额，后面两句完全是吵架赌气挂电话了。对2号证据的三性不予确认，证人作证应当亲自出庭，该证据不具备证据的效力，不予质证。 南坞建材公司、***还申请证人贾某出庭作证，双方对证人进行了发问。 经审查，本院对上述证据综合认定如下：原告提供的证据1、2、5均客观真实，本院予以采信；原告提供的证据3反映了施工现场的情况，本院予以采信；原告提供的证据4系其自行制作，无其他证据予以佐证，证据6中原告记载的付款情况二被告予以认可，本院予以确认；原告提供的证据7所载案情与本案不同，因此与本案无关联，本院不予采信；原告提供的证据8客观真实，本院确认其客观性，对其负担在“本院认为”部分论述；被告提供的证据9、10以及证人贾某所作证人证言能够相互印证，本院予以采信。 根据经审查确认的证据及当事人陈述，认定事实如下：2019年7月24日，南坞建材公司作为甲方与作为乙方的晶盛安装公司签订《施工协议书》，约定由乙方承接甲方厂房安装事宜，并约定质量验收合格后按照每平方120元结算，具体平方数按照实际测量数为准，乙方出具工程发票后，付清工程价款95%，余款一年后无质量问题一次性付清。据证人贾某陈述，涉案厂房的顶子是***干的；南墙的立柱和混凝土是被告提供的，彩钢瓦、檩条是***提供的，都是由***施工的；西墙立柱和混凝土是被告提供的，由***施工，用了被告部分旧檩条；东墙立柱、混凝土、彩钢瓦、檩条都是被告提供的，由原告施工；没有北墙；东北墙由原告拆除旧瓦，换了一半新瓦，立柱混凝土都没动，这一块当时说的是2500或2600元左右。原告施工完毕后，被告陆续支付了18万元工程款，部分款项由***支付。诉讼过程中，原告申请对工程量进行鉴定。本院委托山东仲泰建设项目管理有限公司对实际工程量进行鉴定，山东仲泰建设项目管理有限公司2022年1月5日出具鉴定意见书。由于施工协议书仅约定“按照每平方120元结算”，双方对具体的计算方式各执一词，原告认为应当按照展开面积算，被告则认为应当按照建筑面积算。鉴定意见书也根据两种不同的计算方式分别出具意见，按展开面积为2563.41平方米，北车间东北墙为131.90平方；按建筑面积为1732.50平方米。原告为此支付鉴定费6000元。原告法定代表人***向***催款过程中表示“差两万块钱”。贾某称双方约定是按占地面积算，最终经测算总价为207000元，贾某欲砍价至205000元，***考虑到东北墙没付钱不同意，坚持207000元，东北墙当时商定为2500元或2600元左右。 本院认为，当事人签订的《施工协议书》合法有效，但双方并为严格按照协议履行，实际施工中并非全部为乙方供材，款项的支付也未按照约定的先开票后付款来履行。现双方对工程量的计算方式产生争议，应当探寻合同签订时当事人的真实意思。证人贾某在合同磋商、签订、前期的履行和后期的结算过程中都有所参与，能够详细说明具体的施工情况和相关细节，并自愿出具如实作证的保证书，其证人证言具有高度的可信性。结合原告法定代表人***在催要款项时陈述的“差两万元”，本案按照建筑面积以每平方120元进行结算更符合现实情况。在此情况下，原告主张按照展开面积计算应当进一步提供更加充分的证据予以证实，原告未能提供相应的证据，应当承担不利的法律后果。按照鉴定意见，涉案厂房建筑面积1732.50平方米，南厂房工程款应为207900元，加上未付的东北墙的2600元，工程款共计210500元，被告已付180000元，尚欠30500元。原告主张的维修车间除尘器出气管费用1400元亦未提供证据证实，本院不予支持。施工协议书没有律师费的约定，律师费并非必要支出，原告也未提供委托合同和转账记录予以佐证，本院对此不予支持。鉴定费6000元，本院酌定由原、被告均担。***作为南坞建材公司的法定代表人通过个人账户向原告支付了部分工程款，***仅是用其个人账户支付部分款项，尚未达到原告主张的与公司财产混同的程度，本院综合考虑当事人的过错程度，酌定仅由***对涉案债务在30%范围内承担补充清偿责任，对原告要求***承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告淄博南坞建材有限公司向原告淄博晶盛钢结构安装有限公司支付工程款30500元、赔偿鉴定费3000元，以上共计33500元于本判决生效后十日内付清； 二、被告***在上述第一项债务的30%即10050元范围内承担补充清偿责任； 三、驳回原告淄博晶盛钢结构安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1683元，由被告淄博南坞建材也有限公司负担319元，由淄博晶盛钢结构安装有限公司负担1364元。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、损毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年三月二十九日 书记员***