某某与某某、某某保等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣0502民初1103号 原告：黄平根，男，1967年1月15日生，汉族，江西新余人，住江西省新余市。 委托诉讼代理人：**，江西君越律师事务所律师。 被告：***，男，1966年5月29日生，汉族，江西新余人，住江西省新余市。 被告：**保，男，1971年5月20日生，汉族，江西新余人，户籍地址：江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：**，新余市金春法律服务所工作者。 被告：新余市渝水区投控实业有限公司，住所地：江西省新余市渝水区康秦路21号新经济大楼7楼，统一社会信用码：91360502MA38N6U61R。 委托诉讼代理人：***，江西心展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西心展律师事务所律师。 被告：江西**建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区航盛大厦Ａ座2009号，统一社会信用码：913608000742××××。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**保，男，1971年5月20日生。 原告黄平根（下称原告）与被告***（下称第一被告）、**保（下称第二被告）、新余市渝水区投控实业有限公司（下称第三被告）、江西**建设工程有限公司（下称第四被告）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告黄平根及其委托诉讼代理人**，被告***、**保及其委托诉讼代理人**，被告新余市渝水区投控实业有限公司委托诉讼代理人***、***，被告江西**建设工程有限公司委托诉讼代理人**保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令第一、二、三被告向原告支付工程款88,868.2元，并以欠款金额88,868.2元为基数，按年利率4.35%计算从起诉之日起至实际清偿之日止利息。二、判令第一、二、三被告在合同保修期限届满后向原告支付剩余工程款8,335元。三、判令第四被告在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、判令本案诉讼费、保全费等费用均由被告承担。 事实与理由：2020年9月5日原告与第一、二被告签订《承包协议书》约定，两被告以包工不包料的方式将城南农贸市场改造工程泥工工种的人工部分交由原告施工。合同另约定，工程款按原告施工量以每平方45元计算，并备注墙面粉刷为每平方10元，柱子粉刷每平方为25元。工程款支付方式为：每月支付项目进度百分之70%的工程款，2020年底支付至全部工程款的95%，余款在工程保修到期后全部付清。2020年11月原告完成全部工程，按照合同第四条约定，第一、二被告既未依照约定付清工程进度款，也未在2020年12月31日之前支付全部工程款的95%，两被告欠款行为，导致多名农民工工资无法支付。第三被告为案涉项目的发包人依照法律规定，其应当在欠付工程款范围内对原告债权承担清偿责任。原告多次与第一、二被告协商，两被告一直推诿不付。因此，原告特向法院提起诉讼，***依法予以支持。 第一、二被告辩称，1、答辩人认为原告向两被告主张工程款没有事实与法律依据，因为工程虽已完工，但是双方并没有进行结算，对于原告主张的工程量也没有进行实地核算，因此原告要求被告支付88,868.2元工程款是没有法律事实依据的；2、根据双方合同约定的结算价格两被告已经支付了大部分工程款仅欠原告的工程款不到1,000元；3、原告的施工存在不合格的现象，被告多次要求原告进行返工，但是原告一直拒绝返工，后期的工程是由两个被告完成的，该笔人工费用应予以扣除，目前，两被告已支付了98,690元工程款。 第三被告辩称，一、原告要求答辩人承担责任没有任何的事实和法律依据。答辩人将涉案工程发包给第四被告江西**建设工程有限公司（下称“**公司”），并与被告**公司签订相关建设工程施工合同，涉案工程合同的相对方是答辩人与**公司，合同的权利义务由答辩人与**公司享有和承担，答辩人自始至终未与原告签订任何合同，与原告之间不存在合同关系，对原告与被告***、**保之间的债权债务关系并不知情，且答辩人已经按照合同约定支付完了农民工工资，答辩人无需对原告承担任何责任。因此，原告主张答辩人在未支付的工程款范围内承担责任没有事实和法律依据。二、退一步而言，答辩人需要承担涉案工程的付款义务，也是支付给**公司，若**公司承包工程后转包给了原告施工，原告应向**公司主张工程款，原告向答辩人主张的工程款及利息也不应得到支持。1.原告诉请主张的工程款88,868.2元及8,335元，原告是如何取得该债权的？如何计算得来的？根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，原告应当对此承担举证责任。2.答辩人收到本案应诉文书后，经了解，第一、二被告已经向原告支付完了工程款98,690元，不再拖欠原告工程款，那么，答辩人自然不应承担清偿责任。3.原告没有施工资质，若原告对涉案工程进行了施工，也是**公司、第一、二被告与原告之间存在违法分包情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“解释一”）之规定，**公司、第一、二被告与原告之间的涉案承包合同应认定无效，且原告明知自身没有资质而与第一、二被告签订《承包协议书》，对导致合同无效存在明显过错，因此，原告主张利息损失没有任何依据。综上所述，恳请法庭依法驳回原告对答辩人诉讼请求。 根据原、被告诉辩意见并结合庭审，本院认定案件事实如下： 2020年9月5日原告与第一、二被告签订《承包协议书》约定，工程承包范围为：乙方（即本案原告，下同）承包的范围为合同以内（砌墙，包粉刷，排污水沟，地面混凝土找平，台面现浇及一切泥工范围内之事），以实际平方为计算，每平方为45元。（注：墙面粉刷为每平方10元，柱子每平方粉刷为25元）。工程款支付方式为：每月支付项目进度百分之70%的工程款，2020年底支付至全部工程款的95%，余款在工程保修到期后全部付清。《承包协议书》签订后，原告按约组织施工，并完成工程。2021年8月4日，新余长兴工程咨询有限公司对原告承包的工程量出具鉴定意见：（1）如按砌墙，包粉刷，排污水沟、地面砼找平、台面现浇、墙面粉刷，柱子粉刷等完成的面积计算鉴定工程量为：砌墙，包粉刷为770.49平方，台面现浇493.169平方，地面砼找平为1,905.191平方，墙面粉刷为267.82平方，柱子粉刷为364.8平方。（2）如大包干按建筑面积计算鉴定工程量为：建筑面2,018.10平方，墙面粉刷为267.82平方，柱子粉刷为364.8平方，原告为此支付鉴定费3,000元。另查明，第一、二被告分别于2020年9月30日向原告支付70,000元，2021年1月4日向原告支付7,450元。2020年8月18日原告向第一被告借得3,000元用于发放工人工资、代其工人丁欠女向第一被告借得1,500元喝酒钱。另，第一、二被告代原告向***、***等七人支付工资16,740元。 以上事实有当事人提交的《承包协议书》、***定意见书、收款收据、领条、借条、农民工工资表及庭审笔录等予以证实。 本院认为，本案属于建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案所涉建设工程合同系第三被告转包给第四被告，第一、二被告作为第四被告的挂靠人再转包给原告，第一、二被告作为个人不具备施工资质，无权进行转包，故本案所涉建设工程合同应认定为无效。因本案所涉工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案所涉工程已竣工验收并已交付使用，故对原告要求参照协议约定支付价款的诉请，本院予以支持。根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：一、本案的工程量计算单价是多少？鉴定意见中以哪个面积作为计算依据？第三、四被告是否应对本案工程款承担支付责任？对本案争议焦点，本院做以下综合评判： 关于本案的工程量计算单价？鉴定意见中以哪个面积作为计算依据？第一、二被告认为，是所有包括在内按45元计算，而不是说单项来计算面积，如果按单项的话那就不是按45元平方来计算，45元平方来计算就高于市场价格。原告认为双方应当根据合同约定工程价款来进行结算。本院认为，根据原告与第一、二被告签订的《承包协议书》约定，工程单价每平方为45元，另墙面粉刷为每平方10元，柱子每平方粉刷为25元。该约定是双方当事人的真实意思表示，双方应按该约定履行。 关于鉴定意见中应以哪个面积作为计算依据？第一、二被告认为，应以鉴定报告第二项作为结算依据。原告认为，应以鉴定意见第一项施工的实际面积做为结算依据。本院认为，根据原告与第一、二被告签订的《承包协议书》约定，工程承包范围为：乙方承包的范围为合同以内（砌墙，包粉刷，排污水沟，地面混凝土找平，台面现浇及一切泥工范围内之事），以实际平方为计算。根据该约定，双方在约定工程承包范围时，虽然约定一切泥工范围内之事，但又约定了砌墙，包粉刷，排污水沟，地面混凝土找平，台面现浇等具体项目，并确定以实际平方为计算，由此，本院认定，该项目应以以鉴定意见第一项施工的实际面积做为结算依据。故本院对第一、二被告的答辩意见不予采纳，即砌墙，包粉刷为770.49平方，台面现浇493.169平方，地面砼找平为1,905.191平方，墙面粉刷为267.82平方，柱子粉刷为364.8平方。 对原告要求第一、二被告支付未付工程款88,868.2元的诉请，本院认为，根据本院认定的事实，原告完成的工程量为砌墙，包粉刷为770.49平方，台面现浇493.169平方，地面砼找平为1,905.191平方，墙面粉刷为267.82平方，柱子粉刷为364.8平方，工程单价每平方为45元，另墙面粉刷为每平方10元，柱子每平方粉刷为25元，故工程总额为154,396.45元【（770.49平米+493.169平方+1,905.191平方）×45元/平方+267.82平方×10元/平方+364.8平方×25元/平方=154,396.5元】。根据本院查明的事实，原告代其工人丁欠女向第一被告借得1,500元喝酒钱，本院认为，该笔款项系民间借贷法律关系，与本案并无关联，不冲抵第一、二被告支付款项，对第一、二被告主张的其他已支付款项，本院予以认定，故第一、二被告已支付工程款为97,190元（即70,000元+7,450元+3,000元+16,740元），故第一、二被告需向原告支付余款57,206.45元（即154,396.45元-97,190元=57,206.45元），本院对原告该诉请予以部分支持。对原告要求第一、二被告以欠款金额88,868.2元为基数，按年利率4.35%计算从起诉之日起至实际清偿之日止利息的诉请，本院认为，欠付工程款应按时归还，第一、二被告实际欠款57,206.45元，本院酌情第一、二被告以未付工程款为基数，按银行同期贷款利率计算自起诉之日即2021年2月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息。对原告要求第一、二被告在合同保修期限届满后向原告支付剩余工程款8,335元的诉请，本院认为，本院已对第一、二被告全部未付款项对原告予以了支持，故对原告该诉请不予支持。对原告要求第三、四被告在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，第三被告作为工程发包人，应在其欠付工程款范围内对原告承担付款责任，第四被告作为第一、二被告被挂靠人，也应在其欠付工程款范围内对原告承担付款责任。对原告因本案支付的鉴定费，原告承担1,069元，第一、二被告承担1,931元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第二十六条，判决如下： 一、被告***、**保应于本判决生效之日起十日内向原告黄平根支付工程款57,206.45元，并以未付工程款为基数，按银行同期贷款利率计算自2021年2月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息； 二、被告新余市渝水区投控实业有限公司、江西**建设工程有限公司在未付工程款范围对本判决第一项承担付款责任； 三、被告***、**保应于本判决生效之日起十日内向原告黄平根支付鉴定费1,931元； 四、驳回原告黄平根的其他诉讼请求。 案件受理费2,230元，保全费920元，合计3,150元，原告承担1,122元，被告***、**保承担2,028元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月三十日 法官　助理　　*** 书　记　员　　傅　瑜