某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣05民终194号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年5月29日出生，汉族，住江西省新余市。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月20日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：彭臻，新余市金春法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：新余市渝水区投控实业有限公司，住所地：江西省新余市渝水区康泰路21号新经济大楼7楼，统一社会信用代码91360502MA38N6U61R。

法定代表人：郭志凯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：麦培红，江西心展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨巍微，江西心展律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月15日出生，汉族，住江西省新余市。

委托诉讼代理人：毛伟，江西弘道律师事务所律师。

原审被告：江西龙衍建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区航盛大厦A座2009号，统一社会信用代码913608000742864193。

法定代表人：龙朝金，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭刘辛，女，汉族，1991年8月27日出生，系该公司员工，住江西省吉安市。

上诉人***、***、新余市渝水区投控实业有限公司（以下简称投控公司）因与被上诉人***、原审被告江西龙衍建设工程有限公司（以下简称龙衍公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者发回重审；2.本案上诉费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误，理应改判。根据《承包协议书》约定，采用的是大包干，并按实际建筑面积为结算依据，不存在分类施工、分类结算的情形。如按分项的鉴定量进行结算明显与合同约定不符，且有失公平，一审认定的价格远高出市场价，如果一定要采用分项计算工程款，应以市场价作为结算依据。

***辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。（一）《承包协议书》明确约定了承包范围，以实际平方计算，每平方45元，并备注墙面粉刷每平方10元，柱子粉刷为每平方25元，***、***应按合同约定向答辩人支付工程款。一审、二审过程中，***、***均未提供相关证据证明其抗辩理由，应承担不利后果。（二）投控公司系案涉工程发包方，龙衍公司系总承包人，应对案涉工程未付工程款承担连带清偿责任。

投控公司对***、***的上诉请求和理由没有意见。

龙衍公司述称：***、***系龙衍公司员工，龙衍公司委托二人作为案涉工程负责人进行管理，即便按照一审法院认定二人为龙衍公司挂靠人，龙衍公司也不应对欠付工程款承担偿还责任。

投控公司上诉请求：1.变更原审判决第二项，依法改判驳回***对投控公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用、保全费由***承担。事实和理由：（一）《承包协议书》明确约定，***承包范围系“一切泥工范围内之事”“以实际平方为计算”，应认定为工程的实际建筑面积，而非工作面的平面面积，一审判决错误，且不符合市场价。（二）本案工程系投控公司发包给龙衍公司，***、***挂靠龙衍公司进行施工，***自述以包工包料承包案涉工程泥工人工部分内容，并提供农民工工资表等证据，足以认定***与***、***之间形成劳务承包法律关系，本案系劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。***向投控公司主张权利，突破了合同相对性，原审法院认定事实和适用法律均错误。

***辩称，与前面答辩意见一致。

***、***对投控公司的上诉请求没有意见。

龙衍公司述称：与前面发表意见一致。

***向一审法院起诉请求：一、判令***、***、投控公司向***支付工程款88,868.2元，并以欠款金额88,868.2元为基数，按年利率4.35%计算从起诉之日起至实际清偿之日止利息。二、判令***、***、投控公司在合同保修期限届满后向***支付剩余工程款8,335元。三、判令龙衍公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。四、判令本案诉讼费、保全费等费用均由***、***、投控公司、龙衍公司承担。

一审法院认定事实：2020年9月5日***与***、***签订《承包协议书》约定，工程承包范围为：乙方（即本案***，下同）承包的范围为合同以内（砌墙，包粉刷，排污水沟，地面混凝土找平，台面现浇及一切泥工范围内之事），以实际平方为计算，每平方为45元。（注：墙面粉刷为每平方10元，柱子每平方粉刷为25元）。工程款支付方式为：每月支付项目进度百分之70%的工程款，2020年底支付至全部工程款的95%，余款在工程保修到期后全部付清。《承包协议书》签订后，***按约组织施工，并完成工程。2021年8月4日，新余长兴工程咨询有限公司对***承包的工程量出具鉴定意见：（1）如按砌墙，包粉刷，排污水沟、地面砼找平、台面现浇、墙面粉刷，柱子粉刷等完成的面积计算鉴定工程量为：砌墙，包粉刷为770.49平方，台面现浇493.169平方，地面砼找平为1,905.191平方，墙面粉刷为267.82平方，柱子粉刷为364.8平方。（2）如大包干按建筑面积计算鉴定工程量为：建筑面2,018.10平方，墙面粉刷为267.82平方，柱子粉刷为364.8平方，***为此支付鉴定费3,000元。另查明，***、***分别于2020年9月30日向***支付70,000元，2021年1月4日向***支付7,450元。2020年8月18日***向第一被告借得3,000元用于发放工人工资、代其工人丁欠女向第一被告借得1,500元喝酒钱。另，***、***代***向胡新亮、吴秋香等七人支付工资16,740元。

一审法院认为，本案属于建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案所涉建设工程合同系投控公司转包给龙衍公司，***、***作为龙衍公司的挂靠人再转包给***，***、***作为个人不具备施工资质，无权进行转包，故本案所涉建设工程合同应认定为无效。因本案所涉工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程已竣工验收并已交付使用，故对***要求参照协议约定支付价款的诉请，一审法院予以支持。根据各方诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点为：本案的工程量计算单价是多少？鉴定意见中以哪个面积作为计算依据？投控公司、龙衍公司是否应对本案工程款承担支付责任？对本案争议焦点，一审法院做以下综合评判：

关于本案的工程量计算单价？鉴定意见中以哪个面积作为计算依据？***、***认为，是所有包括在内按45元计算，而不是说单项来计算面积，如果按单项的话那就不是按45元平方来计算，45元平方来计算就高于市场价格。***认为双方应当根据合同约定工程价款来进行结算。一审法院认为，根据***与***、***签订的《承包协议书》约定，工程单价每平方为45元，另墙面粉刷为每平方10元，柱子每平方粉刷为25元。该约定是双方当事人的真实意思表示，双方应按该约定履行。

关于鉴定意见中应以哪个面积作为计算依据？***、***认为，应以鉴定报告第二项作为结算依据。***认为，应以鉴定意见第一项施工的实际面积做为结算依据。一审认为，根据***与***、***签订的《承包协议书》约定，工程承包范围为：乙方承包的范围为合同以内（砌墙，包粉刷，排污水沟，地面混凝土找平，台面现浇及一切泥工范围内之事），以实际平方为计算。根据该约定，双方在约定工程承包范围时，虽然约定一切泥工范围内之事，但又约定了砌墙，包粉刷，排污水沟，地面混凝土找平，台面现浇等具体项目，并确定以实际平方为计算，由此，一审法院认定，该项目应以鉴定意见第一项施工的实际面积做为结算依据。故一审法院对***、***的答辩意见不予采纳，即砌墙，包粉刷为770.49平方，台面现浇493.169平方，地面砼找平为1,905.191平方，墙面粉刷为267.82平方，柱子粉刷为364.8平方。

对***要求***、***支付未付工程款88,868.2元的诉请，一审法院认为，根据一审法院认定的事实，***完成的工程量为砌墙，包粉刷为770.49平方，台面现浇493.169平方，地面砼找平为1,905.191平方，墙面粉刷为267.82平方，柱子粉刷为364.8平方，工程单价每平方为45元，另墙面粉刷为每平方10元，柱子每平方粉刷为25元，故工程总额为154,396.45元【（770.49平米+493.169平方+1,905.191平方）×45元/平方+267.82平方×10元/平方+364.8平方×25元/平方=154,396.5元】。根据一审法院查明的事实，***代其工人丁欠女向***借得1,500元喝酒钱，一审法院认为，该笔款项系民间借贷法律关系，与本案并无关联，不冲抵***、***支付款项，对***、***主张的其他已支付款项，一审法院予以认定，故***、***已支付工程款为97,190元（即70,000元+7,450元+3,000元+16,740元），故***、***需向***支付余款57,206.45元（即154,396.45元-97,190元=57,206.45元），一审法院对***该诉请予以部分支持。对***要求***、***以欠款金额88,868.2元为基数，按年利率4.35%计算从起诉之日起至实际清偿之日止利息的诉请，一审法院认为，欠付工程款应按时归还，***、***实际欠款57,206.45元，一审法院酌情***、***以未付工程款为基数，按银行同期贷款利率计算自起诉之日即2021年2月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息。对***要求***、***在合同保修期限届满后向***支付剩余工程款8,335元的诉请，一审法院认为，一审法院已对***、***全部未付款项对***予以了支持，故对***该诉请不予支持。对***要求投控公司、龙衍公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，投控公司作为工程发包人，应在其欠付工程款范围内对***承担付款责任，龙衍公司作为***、***被挂靠人，也应在其欠付工程款范围内对***承担付款责任。对***因本案支付的鉴定费，***承担1,069元，***、***承担1,931元。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年）第二十六条，一审法院判决：一、***、***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款57,206.45元，并以未付工程款为基数，按银行同期贷款利率计算自2021年2月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息；二、投控公司、龙衍公司在未付工程款范围对本判决第一项承担付款责任；三、***、***应于本判决生效之日起十日内向***支付鉴定费1,931元；四、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，***、***向本院提交了一组证据：沙土农贸市场提升改造项目招标工程量清单一张（第24页），拟证明：清单中现浇混凝土垫层单价人工费包含材料费单价为40元每平方，该清单是投控公司和施工方的结算价款，可以反映《承包协议书》中约定的价款是大包干价，不是单项价格。***质证称，对该组证据三性均有异议，该清单与本案没有关联性，且从另一方面可以反映出《承包协议书》中约定的价格及工程量的计算是经过双方协商一致的，无法达到该证明目的。投控公司、龙衍公司对该组证据无异议。本院认为，该清单并不能证明待证事实，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据各方诉辩意见，本院归纳本案争议焦点主要为：案涉工程量应按实际施工面积还是大包干建筑面积计算。

***、***和投控公司上诉均认为，***施工面积根据《承包协议书》约定，应按大包干建筑面积计算，一审法院认定按实际施工面积计算错误。本院认为，根据本案《承包协议书》第一条约定：“乙方承包的范围为合同以内的（砌墙，包粉刷，排污水沟，地面混凝土找平，台面现浇及一切泥工范围内之事），以实际平方为计算，每平方为45元。（注：墙面粉刷为每平方10元，柱子每平方粉刷为25元）。”该承包协议条款对具体施工项目和结算方式进行了约定，是双方的真实意思表示，应理解为按各项目的实际施工面积计算，一审法院以鉴定意见第一项施工的实际面积做为结算依据，更符合本案《承包协议书》约定本意，并无不当，本院予以支持。关于投控公司另提出本案应属劳务合同关系问题。本院认为，《承包协议书》约定了具体施工项目，以实际平方计算，而不是以用工单价计算，故本案不属于劳务承包合同关系，而属于建设工程施工合同纠纷的范畴，一审法院将案由定性为建设工程合同纠纷也并无明显不妥。本案中，投控公司为案涉工程发包方，***为部分工程实际施工人，依照法律规定，投控公司应在其欠付工程款范围内对***承担付款责任，故一审法院对其判决并无不当，本院予以维持。至于龙衍公司在本案中作为被挂靠人，理应承担的是连带责任，一审判决其在欠付工程款范围内对***承担付款责任不妥，但考虑到各上诉人均未对此提出请求，***也未对此提出上诉，且一审法院该判决结果也未加重龙衍公司责任，本院对此亦予以维持。

综上所述，***、***和投控公司的上诉请求依法均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,508.6元（***、***预交1,278.44元，新余市渝水区投控实业有限公司预交1,230.16元），由***、***负担1,278.44元，新余市渝水区投控实业有限公司负担1,230.16元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵志刚

审判员　　赵卫珍

审判员　　艾力钊

二〇二二年三月二十五日

书记员　　潘　蓉