扬州市江都区远通安装工程有限公司、某某与扬州市奇丰建设劳务有限公司、江苏省江建集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终1632号

上诉人（原审原告）：扬州市江都区远通安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区丁沟镇荣臣村。

法定代表人：袁某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩玉军，江苏江淮盛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，住江苏省扬州市。

委托诉讼代理人：李成洪，住江苏省扬州市江都区邵伯镇艾菱村六组。

委托诉讼代理人：杨玉林，江苏中立信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：扬州市奇丰建设劳务有限公司，住所地江苏省扬州市江都区真武镇振兴北路102号。

法定代表人：闫绍红，该公司经理。

委托诉讼代理人：闫峰，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。

法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁亮，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。

上诉人扬州市江都区远通安装工程有限公司（以下简称远通公司）与上诉人**、被上诉人扬州市奇丰建设劳务有限公司（以下简称奇丰公司）、被上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）建设工程合同纠纷一案，二上诉人均不服武川县人民法院（2017）内0125民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远通公司的法定代表人袁某及委托诉讼代理人韩玉军，上诉人**的委托诉讼代理人李成洪，被上诉人奇丰公司的委托诉讼代理人闫峰到庭参加诉讼。被上诉人江建公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

远通公司上诉请求：1.改判奇丰公司给付工程款合计3094400.2元及法定慈息（自2013年4月29日起至实际付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判决**对以上款项及法定慈息承担连带共同给付责任；3.改判江建公司在（2017）内01内民终4582号生效判决给付奇丰公司、**工程款10183335.27元及利息范围内优先直接给付远通公司以上工程款及法定慈息；4.诉讼费用由奇丰公司、**、江建公司分担。事实和理由：一、维持一审法院认定的远通公司制作、安装钢结构所涉款项11503507.6元（2875.8769吨*4000元）、H型钢制作所涉款项422400元（264吨*1600元）以及现场与二公司的签证10613元、塔吊加固费106200元。二、应认定远通公司仅收到工程款9650000元，被上诉人抗辩认为已付9850000元不应得到支持。2014年1月25日闫峰签字确认9650000元，远通公司与奇丰公司的款项往来都是汇付，奇丰公司应按证据规定第五条在合同纠纷案件中对合同是否履行发生争议的由奇丰公司对于是否履行承担举证责任，即对于是否支付价款由付款方举证。三、关于闫峰签单认可的工作量、计价依据所涉及的金额应予支持。（一）证据事实。1.阀门、泵、管件等（即厂区非标件阀门）安装费150000元。《工程签证单》显示“应二公司和奇峰公司要求，由我方安装厂区非标件阀门，产生安装直接费338779元”，闫峰签字确认为“确认壹拾伍万元包死”，并附有相关预算行业定额计算明细。有《鉴定书》相关内容佐证（略，详见上诉状），（2017）内01内民终4582号在确定性造价部分判决支持了奇丰公司阀门等安装费达190489元，而上诉主张包死价15万元应予支持。2.预热器标准件安装费50000元。《工程签证单》显示“应二公司和奇峰公司要求，由我方安装预热器标准件，产生安装直接费107146元”，闫峰签字确认为“确认伍万元包死”，并附相关预算行业定额计算明细。有《鉴定书》、《交接确认单》相关内容佐证（略，详见上诉状）。（2017）内01内民终4582号在推断性造价部分判决支持了奇丰公司“设备安装工程7259196元”，而上诉主张包死价5万元安装费应予支持。3.熟料库脚手架搭拆160000元。《工程签证单》显示“根据业主施工方案，熟料库直径36M，高25.75米，搭拆满堂脚手架，204247元”，闫峰签字确认为“以壹拾陆万元包干确认”，并附有相关工程造价预算书。有《鉴定书》相关内容佐证（略，详见上诉状）。（2017）内01内民终4582号在确定性造价部分判决支持了奇丰公司熟料库搭拆满堂脚手架搭拆费205000元，而上诉主张包死价16万元应予支持。4.呼市人工17060元。《工程签证单》显示“应奇峰公司要求派人到呼市产生的人工费17060元”，闫峰签字“确认”，并附有相关的工人名单及工资考勤表。5.水电预埋安装费（含材料、人工）84538元，其不能理解为水、电费，而是水电预埋安装人工、材料费。《工程签证单》显示“应奇峰公司要求对有关构筑物进行水电预埋件产生的材料费20771元和人工费63767元”，闫峰签字“确认”，并附有相关工资表及材料费清单。此项费用已计入《鉴定书》确定性造价部分，有《鉴定书》相关内容佐证（略，详见上诉状）。6.有关熟料库和预热器烧成摇头吊车签证费160000元。《工程签证单》显示“根据二公司与业主的签证单AZ-041、AZ-042、AZ-047、A-029在熟料库和预热器烧成摇头施工中须用大型吊车”，闫峰确认“以壹拾陆万元包干确认”，并附有吊车台班批价单、二公司签证单。有《鉴定书》相关内容佐证（略，详见上诉状）。（2017）内01内民终4582号在确定性造价部分判决支持了奇丰公司“安装工程签证用工及机械台班，鉴定造价金额816，533.00元，其判决支持包括上诉人施工熟料库等大型吊车费295250元（120000+118250+5600+1000），而上诉主张包死价16万大型吊车费（含熟料库搭拆满堂脚手架及支撑主案增加费12000元）应予支持。7.二次倒运费10167元。《工程签证单》显示“现场场地狭小，经加工好的半成品须倒运至喷砂场地做喷砂---”，闫峰审核意见为“以和二公司审计为准，交二公司管理费后为远通结款”。《鉴定书》提及“钢结构连廊场内运输费10167元，奇丰公司单方面提供资料，没有经过质证”并列入供选择性造价范围。由于奇丰公司在二审事后提交证据造成鉴定时没有即时质证，故不利后果由奇丰公司承担，而远通公司可持《工程签证单》主张，其钢结构连廊场内运输费鉴定金额已确定为10167元，应予支持。8.土建预埋件费135387.2元。《鉴定书》列入“供选择性造价”，闫峰在《工程签证单》中批注“土建预埋件以结算审计结果为准”，而远通公司在该《工程签证单》载明“应二公司和奇峰公司委托，由我方为土建加工预埋件合计65吨，65*2000元/T=13000元”。再结合《鉴定书》第一册工程名称：预埋件t-951、t951，共计67.694吨系远通公司施工，远通公司以《鉴定书》所涉远通公司施工67.694吨乘以双方确认的2000元/吨，计得135387.2元。双方约定以鉴定数量为准，并没有约定以判决为准，法院应尊重当事双方的约定，故法院判决应予支持。（二）法律。1.闫峰签字行为视为公司的行为。以上证据都由闫峰签字，奇丰公司与远通公司为实际施工人，闫峰代表奇丰公司确认施工过程中往来文件应视为奇丰公司行为。2.合同相对方签字确认的金额即视为认可，与《鉴定书》无关，更何况《鉴定书》以及（2017）内01内民终4582号二审判决也将远通公司以上主张落入进去，并判决支持奇丰公司向江建公司的主张。3.远通公司所主张的以上事项所涉金额，已经物化到涉案标的物（建筑物）当中，其中有许多为间接人工费，通过签证单确认即可实现双方合同履行、价款结算，而这些事项都是客观存在而非由法院裁量。鉴定规则：双方确认无需鉴定。4.（2017）内01内民终4582号生效判决不充分详尽提及并不代表在本案中不予支持，远通公司仅采用双方约定鉴定的工程量，而不是约定判决结果，故法院应关注《鉴定书》中所涉及的工程量，而无需关注判决结果，更何况远通公司以上主张基本都得到4582号判决确认。当然（2017）内01内民终4582号是以《鉴定书》为依据判决，在本案中也即视为奇丰公司认可该《鉴定书》所涉的工程量即可，故应判决支持远通公司的诉求。四、关于各被上诉人的责任承担。认可一审法院判决支持**承担共同连带给付责任。但对于江建公司的责任，远通公司认为：一审法院查明“2019年11月12日划扣江建公司10260918.27元，冻结江建公司4564025元，2019年11月22日**已领取了8083335.27元”，另查明“（2017）内01民终4582号判决江建公司支付**工程款10183335.27及利息。以上数额所涉法律关系错综复杂，本案系很简单的工程款纠纷，由于**的加入，使得法律关系复杂化，且存若干不确定风险，甚至刑事风险。江建公司有履行能力，且有法律强制性规定实际施工人取得工程款的优先权，更何况本案通过三方《承诺书》确定了远通公司的工程款优先权。而一审法院枉顾约定事实判决江建公司不承担责任，用所谓的执行冻结、执行暂扣方式来保证远通公司利益，并在判决主文中陈述“基于**执行申请，本院已划拨、冻结被告江建公司因呼市中院4582号生效判决所确定给付工程款项的义务，故原告远通公司该项请求已得到满足，本院再无裁判的必要，故对原告远通公司该诉求不予支持”。远通公司认为可以在判决主文中表述为“由于经本院确认奇丰公司给付原告远通公司3094400.2元及法定慈息，呼市中院4582号生效判决所确定给付工程款项的义务远高于3094400.2元及法定慈息，本院应当尊重三方《承诺书》约定，由江建公司直接给付远通公司工程款3094400.2元及法定慈息，扣除给付远通公司的款项后，余款由江建公司支付给**”，故远通公司建议按如下书写判决：“1.被告奇丰公司、**共同给付原告工程款3094400.2元及法定慈息，2.被告江建公司依4582号生效判决直接从其应支付给**的款项中划扣给原告远通公司以上款项，后4582号判决余款给付**”。五、最后。远通公司诉奇丰公司案件中，远通公司证据确凿、事实清楚，其对于双方签证的部分针对本案无需鉴定。更何况远通公司主张的组成部分在《鉴定书》以及呼市中院4582号生效判决所涉款项几乎都落在“确定性造价”“推断性造价”中，只有“土建预埋件”“场外运输费”落在“供选择性造价”范围内。故法院应支持远通公司主张，不仅有较多事实依据，且法律事实更距客观事实近。本案一审严重偏向奇丰公司、**，法院在本案审理中应当尊重三方《承诺书》、双方签证单的约定。对于（2017）内01内民终4582号没有支持奇丰公司“土建预埋件”“场外运输费”，不能将其在4582号案中的诉讼风险、债权转让风险转嫁到本案中由远通公司承担。对于江建公司的责任一审的判决表述内容存在暇疵，不能避免江建公司与奇丰公司串通规避执行，按“审执分离”理论一审判决带来相当大的审判、执行责任风险。综上，请求改判支持上诉请求。补充意见：一是在一审审判过程中，没有详细的提及被上诉人以及闫峰签字认可的部分。闫峰作为奇丰公司的代表签字确认，无需进行鉴定。法院没有相应裁量权，应当支持。故一审法院及各方当事人都没有详细询问签字的确认单，是否已归入鉴定书中，奇丰公司有无在另案中得到相应支持。这是一审审理粗燥造成。上诉状及代理词对每项部分详细例举，寻找鉴定书中的依据，就是没有鉴定书的支持，闫峰的签字应予认可，例如呼市的人工费，供选择性的土建预埋件，场外运输费，按照核定合同相对性法院应予支持，不能因为奇丰公司主张不能，将该风险转移到远通公司，否则就显失公平，奇丰公司也从中取得巨大的非法利益。二是双方按合同以单位参与固定单价加上双方的签证，这才是本案围绕的客观事实。但如法院只采纳鉴定书而不采纳签证，对远通公司就显失公平。因为远通公司主张的基础是单位乘以单价加上签证。

**辩称，请求驳回远通公司的上诉。因为**对这个数额还有减少。第一，远通公司所有依据都是奇丰公司与江建公司的司法鉴定主张的。而司法鉴定仅仅是鉴定奇丰公司与江建公司的承包工程，远通公司仅仅是奇丰公司钢结构的实际施工人。所以以司法鉴定奇丰公司的实际施工量进行鉴定。司法鉴定不能作为远通公司主张权利的依据。第二，远通公司主张的选择性的意见一审不予支持是正确的。因为奇丰公司没有自己的工程，都是江建公司的工程。江建公司没有支付给其奇丰公司，奇丰公司就不应承担任何给付的责任。第三点，远通公司说奇丰公司取得了巨大的利益，与事实不符。因为司法鉴定并没有给奇丰公司。奇丰公司没有获得江建公司的利益，奇丰公司也不承担给付远通公司的义务。

江建公司庭后提交书面答辩意见：首先需说明，关于本案中远通公司与奇丰公司之间的工程款争议，由于江建公可不是当事人，因此无法发表意见。江建公司仅对远通公司涉及江建公司的诉讼请求“请求中级法院依法改判江苏省江建集团有限公司在（2017）内01民终4582号生效判决给付被上诉人扬州市奇丰建设劳务有限公司、**工程款10183335.27元及利息范围内优先直接给付上诉人以上工程款及法定孳息”发表如下意见：一、根据奇丰公司、远通公司、江建公司共同签署的承诺书内容来看，江建公司的付款条件未成就，无义务直接向远通公司支付工程款。三方签署的《承诺书》明确约定江建公司为附条件向远通公司付款，江建公司需依据奇丰公司和远通公司双方的结算单，同时凭奇丰公司的委托付款申请向远通公司付款。就目前的情况来看，奇丰公司与远通公司之间关于工程款的结算金额尚存争议，远通公司的债权尚未确定，且江建公司从未收到过奇丰公司出具的委托付款申请书。因此江建公司无义务直接向远通公司支付工程款。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。关于该解释第二十六条在实践中的应用，最高人民法院在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体间题》中特别明确，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中，远通公司与奇丰公司之间的合同虽名为劳务合同，但实际上远通公可作为具有涉案工程资质的单位，负责涉案工程的采购、施工、安装，所提供的是专业技术安装工程而非普通劳务作业，且被拖欠的系工程款而非劳务分包费。因此远通公司不具备上述司法解释第二十六条第二款规定的适用条件。法院应严守合同相对性原则。江建公司与远通公司之间无合同关系，远通公司应向奇丰公司进行工程款结算，江建公司欠付奇丰公司的工程款并不当然属于远通公司的到期债权。另外，江建公司与**建设工程施工合同纠纷一案，已于2019年10月11日经呼和浩特市中级人民法院作出（2017）内01民终4582号民事判决。该判决生效后，法院己按照判决书确定的金额对被申请人采取司法扣划措施，扣划人民币10260918.27元，冻结人民币4564025元。上述判决金额已包含本案中远通公司所主张的工程款，且江建公司已实际履行。因此，江建公司不应再向远通公司承担任何给付义务。综上所述，江建公司认为原审判决事实认定清楚、证据确凿、适用法律正确。请求法院在审查事实后，依法驳回远通公司针对江建公司的上诉请求，以维护江建公司的合法权益。

**上诉请求：撤销一审判决第一项，改判：1.**不承担共同给付责任；2.应付劳务款为1541626.3元。事实和理由：一、原审判决**承担共同给付责任无合同和法律根据。原审判决**承担共同给付责任的理由是：奇丰公司明知转让工程款未付清远通公司，却将该工程款全部转让给**缺乏善意，破坏了交易安全和秩序，规避合同义务，损害了远通公司利益，违反诚实信用原则，所以认定“奇丰公司与**的债权转让行为对远通公司不发生效力”，根据权利义务相一致的原则，判决**承担共同给付责任。这一理由错误。（一）混淆法律关系，错误理解权利义务相一致原则。该案涉及两个法律关系，一是劳务合同法律关系，二是债权转让合同法律关系。**不是劳务合同当事人不承担该合同义务。远通公司不是债权转让合同当事人不享有该合同权利。权利义务相一致只能是同一法律关系中的权利与义务，而不是**享有债权转让合同的权利，就应承担奇丰公司劳务合同的义务。（二）混淆建设工程合同与劳务合同的性质，错误认定《劳务合同》无效。奇丰公司与江建公司签订的《项目管理协议》，因奇丰公司实际承包施工的是包工包料的大包工程，故被一、二审法院认定为名为劳务合同实为建设工程施工合同，被判定为无效。而奇丰公司与远通公司签订的是名符其实的劳务合同，远通公司仅承包钢结构工程中的劳务，并不是包工包料，不是建设工程合同。建设工程合同与劳务合同在主体资格、标的种类、报酬方式、签订条件、完成方式五个方面都不相同。奇丰公司向江建公司主张的是工程款，而远通公司向奇丰公司主张的是劳务款。因为两个合同性质不同，约定的权利义务不同，适用的法律不同，所以奇丰公司与远通公司的劳务合同不因江建公司与奇丰公司的建设工程合同无效而“当然无效”，两者没有法律上的逻辑因果关系。一是奇丰公司与远通公司都是劳务合同的适格主体；二是法律允许建设工程中的劳务分包，不同于建设工程；三是双方当事人都未主张无效，都同意按劳务合同约定结算劳务款，对合同效力从无争议。而原审却错误查明该案是奇丰公司将“钢结构制作安装工程分包给原告远通公司”，错误认为“双方签订的《劳务合同》当然无效”。由于原判将建设工程合同与劳务合同混为一谈，把工程款和劳务款混为一谈，因而错误适用解释第二条、第二十六条和解释（二）第十一条关于建设工程违法分包的相关规定。（三）混淆是非责任，违反民事法律的担责原则。“无过错即不担责”，这是民事担责的法律原则。该案即使“奇丰公司明知转让工程款未付清远通公司，却将该工程款全部转让给**，缺乏善意，破坏了交易安全和秩序，规避合同义务，损害了远通公司利益”，但这都是奇丰公司的过错，依法应由奇丰公司承担上述过错责任。**受让奇丰公司债权无任何过错，且依人民法院生效判决合法取得。受让时**不知道奇丰公司拖欠远通公司劳务款。诉讼前远通公司法定代表人袁某多次配合奇丰公司向**代理人提供工程结算资料，从未告知奇丰公司拖欠其劳务款。在《债权转让协议》中，奇丰公司保证转让的债权“为甲方合法拥有，甲方拥有完全、有效的处分权”。**已尽审慎注意之义务。该案无证据证明**为牟取非法利益与奇丰公司相互串通。而原判却将奇丰公司的过错归责于**，判决无任何过错且是合法取得的**共同承担给付责任，明显与“无过错即不担责”的法律原则相悖。（四）混淆审判与执行是两个不同的程序，错误认定债权转让“损害远通公司的利益”。审判只解决是否充分保护当事人的合法权益，但不解决判决权益能否实现，那是执行程序解决的问题。该案远通公司主张的劳务款是合同债权，相对债务人是奇丰公司。远通公司与江建公司没有合同关系，并不享有江建公司工程款的债权。奇丰公司未付清远通公司的是劳务款而不是工程款，依法也不享有优先受偿权。即使享有也因未在六个月内主张而丧失该权利。虽然江建公司、奇丰公司和远通公司三方签订《承诺书》，约定江建公司优先支付远通公司劳务款，但这是附条件的优先受偿，即远通公司必须提供与奇丰公司的结算单和付款委托书。因远通公司不能提供，所附条件未成就，江建公司则不承担承诺义务，远通公司仍不享有优先受偿权。江建公司在**诉讼案二审中，曾以该《承诺书》为证据，抗辩向**支付工程款，但二审未予采信。在远通公司既不享江建公司工程款债权，又不享有优先受偿权的情况下，奇丰公司将独自享有的工程款债权依法转让，处分的是自己的民事权利，没有转让或处分远通公司的权利，符合民法总则第一百三十条“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉”的规定。原判认定奇丰公司转让工程款债权“损害远通公司利益”于法无据。至于奇丰公司将工程款债权转让后能否清偿远通公司的劳务款，是否规避执行，是执行程序中解决问题，不是该案审理范围。原判在审理程序中超前设想执行中可能出现的问题，主观臆断其损害远通公司利益，违法审判。（五）混淆法律规定，错误判决**向远通公司承担给付责任。审理民事案件应根据原告的诉求。原告诉求**承担的是连带责任，就应根据这一诉求查明**是否符合承担连带责任的法律规定。该案**承担连带责任只有两种情形，一是合同约定，二是构成侵权。但劳务合同和债权转让合同均未约定**承担给付劳务款的义务。**的受让行为无任何过错，又是合法取得，不符合侵权责任的四个构成要件。无事实和法律根据支持原告的这一诉求。再则，原告并未主张转让合同无效，依法“不告不理”。即使认定债权转让合同“不发生效力”即无效，依法**承担的是向奇丰公司返还财产责任，而不是承担向远通公司的给付责任。（六）原判毫无事实根据认定奇丰公司转让债权是“缺乏善意”、“规避合同义务”、“破坏交易安全和秩序”、“损害远通公司利益”、“违反诚实信用原则”等。自2013年工程交付后，奇丰公司带着远通公司一直共同努力向江建公司追讨工程款。江建公司以多付工程款并追究奇丰公司违约为由拒付工程款。在三年多追讨无望的困境中，奇丰公司因无钱、无人、无能力通过诉讼追讨，还要承担诉讼风险。由于奇丰公司拖欠**债务多年不能清偿，2016年就与**反复协商将债权转让，由**出钱出人诉讼并承担诉讼风险。同时约定如**胜诉并执行完毕后双方结算，清偿完**债务如有多余款项仍退给奇丰公司。奇丰公司与**这样做，无“恶意”不违反法律。上述经过事实远通公司自始至终明知，奇丰公司和**从未向远通公司隐瞒。《债权转让协议》及《补充协议》都提交给法院，当事人随时可查询复印。远通公司法定代表人袁某在**案二审中还为其出庭作证，对债权转让协议仍未提出异议。奇丰公司从未否认远通公司劳务款，尽管对数额有争议。奇丰公司以债权转让方式也逃避不了合同义务，又未从中牟取到非法利益，也未在转让债权后将公司关闭歇业或被吊销营业执照。现查询工商档案奇丰公司无异常仍在继续营业。无证据证明奇丰公司有规避合同义务的主观故意和事实。原审仅凭奇丰公司合法的转让债权行为，把判决程序与执行程序混为一谈，主观臆想奇丰公司上述“莫须有”罪名。**怀疑原审不中立公正。（七）原判认定债权转让行为“不发生效力”，与法律规定不符。即使“奇丰公司明知涉案工程款未付清远通公司”，却将其全部转让给**，该《债权转让协议》仍符合债权转让法律规定，未违反债权转让禁止性规定。我国法律没有“未付清他人劳务款的工程款债权不得转让”的禁止性规定。该债权转让合同无合同法五十二条无效情形及五十四条可撤销事由。再则，远通公司至今未主张撤销权，依法应受法律保护。原审认定“不发生效力”不仅无法律根据且违反合同法四十条“依法成立的合同，自成立时生效”和第八十条债权转让合同自通知到债务人生效的明确规定。（八）原审无权改判生效判决。审理中发现生效判决确有错误，也只能依法通过再审程序纠正，而不能在其他程序中直接改判。涉案债权转让协议已经武川法院与呼和浩特市中级法院一审、二审、重审、再二审四次审理。原二审曾对该债权转让协议的效力问题，专门裁定发回重审，最终判决确认“合法有效”。原审却认为“对原告远通公司不发生效力”，实质就是推翻否认终审判决，危害严重。（九）原判适用的6条法律都不是认定“不发生效力”和判决**担责的法律根据。1.合同法第六条是关于合同的一般规定，不是认定合同效力的专门规定。合同法第二章及第三章的条款才是认定合同效力的专门规定。2.解释第二条是关于建设工程合同无效的处理规定，而该案是有效劳务合同纠纷案。3.解释第二十六条是关于建设工程转包人、违法分包人的相关规定，与该案劳务分包合同纠纷无关。4.解释（二）第十一条是关于数份无效建设工程施工合同的处理规定，仍不适用审理有效劳务合同纠纷案件。5.民诉法第六十四条、第七十五条是关于举证责任和认定事实的规定，仍不是认定合同效力的规定。6.民诉法解释第九十条还是关于举证责任的规定。可见，原判适用的共6条法律都不是认定“奇丰公司与**的债权转让行为对原告远通公司不发生效力”和判决**共同承担给付责任的法律根据。而应适用合同法第二章、第三章关于合同效力及第七十九条至第八十九条关于债权转让合同的专门规定，原判一条都没有适用。原判无法律根据。（十）原判未完整或摘要载明**主要抗辩理由，更未依法依规定有针对性地阐明不采信的理由及根据。证明原审违法审判。二、原判认定事实错误，奇丰公司应付远通公司劳务款为1541626.3元。依据劳务合同及司法鉴定报告，远通公司完成钢结构安装工作量为2875.8769吨×4000元=11503507.6元，H型钢制作运输费264吨×1600元=422400元，共计劳务款11925907.6元。奇丰公司已付985万元，尚欠2075907元。其中，依合同约定应扣除水电费（1.2%）143111元（江建公司已扣除），依法应扣除税费（3.28%）391169.77元（江建公司已扣除），实际应付劳务款为1541626.3元。原判支持远通公司的10613元及塔吊加固费106200元，司法鉴定及生效判决均未给付。这两项都不是劳务合同约定的范围，而是远通公司直接承揽江建公司的私活，应向江建公司主张。奇丰公司闫峰虽签字认可，但注明“以江建二公司审核为准”。因奇丰公司实际未收到该款项，不应承担给付责任。综上，请求二审法院查明事实，特别是要认真审查原判认定债权转让“不发生效力”和判决**担责的法律根据。如上诉理由成立，应依法支持，保护**合法权益，维护生效判决既判力。

远通公司辩称，以庭前提交的书面的代理意见为基础，2020年5月6日出具的代理词为基础。针对**的责任，在2019年在另案当中中院开庭过程当中**、奇丰公司向中院出具了承诺书，该承诺书视为**对三方协议的认可，是对2014年三方协议的认可。**的债权是针对三方协议的概括性的债权转让、债务承受。从该时点**已经加入到该建筑施工活动当中作为诉讼主体，应当承担相应的合同义务，该合同义务是**自愿加入，对于江建公司的责任应由2014年三方协议确定了江建公司应承担的优先给付远通公司的责任义务，不因**的加入而击破三方协议。总之**在加入时受到法院的强制干涉，也基于**向法院的申请，债权债务概括转让去承受来成为建筑施工合同的当事人。所以其应当承担相应的给付义务。对于**主张的二公司的签证费，认为不应当支持。远通公司认为二公司的签证有闫峰的签字确认，加上第151页、第446页、第449页、456页的鉴定签证给予确认。其中签证单AZ006涉及到8000元钱是很明确的，应当支持远通公司47313元，而不仅仅支持10613元。第二，**自认为塔吊加固费106200元不应当支持，该金额放在了推断性造价部分，其时间窑尾塔架废气除尘定额当中，在第151页、272页、273页，最终中院判决支持了**的诉求，故远通公司也应当给予支持。对于闫峰签字确认的106200元塔吊费，该塔吊费不同于刚才所主张的塔吊加固费。至此需要说明的是对于**认为水电费应当支持，应当给予扣减，远通公司认为双方应当围绕建筑施工合同，在远通公司与奇丰公司签订的合同当中明确约定固定单价乘以吨位加上签证，才是远通公司主张的数额，在合同中没有约定水电费由远通公司承担，仅是远通公司住宿所引起的水电费，该水电费由于远通公司居住在场地外也没有发生。加上远通公司存在在外加工钢结构，所以相应的水电费也不存在。对于在施工现场涉及的水电费，通过鉴定书可以发现，实际电费0.8%，水费没有奇丰公司承担。综上，双方合同针对施工现场没有约定水电费，不好从远通公司按照固定单价乘以单价加上签证当中给予扣除。而实际上该工程奇丰公司的收益，远远超过其实际施工的部分，故其应当承担相应的水电费。对于**认为税款应当扣除，远通公司认为，仍然回归到双方签订的合同，合同中约定，给付的价款不含税。对于给付的款项总额，由于闫峰自始至终作为奇丰公司的负责，其构成表现代理，其远通公司的相应的款项，全部由闫峰转账或者给付承兑方式支付的，所以闫峰的签字应当视为其代表公司的行为。其签字确认收到915万应当为客观。

奇丰公司针对二上诉人共同作出答辩及陈述意见：请求驳回远通公司的上诉，支持**的上诉请求。事实及理由：1.奇丰公司与**签订的《债权转让协议》，经过武川法院、呼市中院四次审理，最终判决认定该债权转让“意思表示真实，合法有效”。**合法取得江建公司1018万余元工程款及利息。**是依法受让奇丰公司债权，依法应受法律保护，一审判决**担责既没有法律根据，又是违法改判了呼市中院的生效判决。2.远通公司知道奇丰公司将工程合同债权转让给**，从未提出过异议，也未申请撤销，奇丰公司依法转让债权无过错。奇丰公司因无钱打官司，找过许多律师都不愿风险代理，远通公司又不愿借钱给奇丰公司诉讼。为清偿**债务，奇丰公司依法将债权转让给**，一切诉讼费用及诉讼风险由**承担。奇丰公司转让的是自己独自享有的工程合同债权，远通公司不享有江建公司的合同债权，奇丰公司没有把远通公司的债权转让给**，也没有对远通公司隐瞒债权转让的事实，奇丰公司转让债权不违反法律的规定。3.远通公司不享有江建公司工程款的优先受偿权。第一，远通公可不是承包人，只是实际施工人。依法实际施工人不享有优先受偿权。第二，江建公司、奇丰公司和远通公司签订的三方《承诺书》，是附条件的优先付款。因远通公司与奇丰公司至今不能结算劳务款，远通公司不能提供约定的结算单和奇丰公司付款委托书，所以江建公司不承担向远通公司优先付款的承诺义务。4.奇丰公司没有通过转让债权逃避远通公司债务的故意。因承包江建公司工程严重亏损，造成奇丰公司拖欠多人债务。这几年，奇丰公司一直努力清理债权债务。把债权转让给**就是为了清偿**的债务。也一直努力拓展公司业务，先后清偿了多个小额债务。奇丰公司没有将债权转让后关门歇业，人走楼空。奇丰公司仍在继续经营，至今没有被吊销和注销，工商查询奇丰公司一切正常。人还在楼也在，自建别墅一栋仍在。债权转让后，远通公司随时可与闫峰父亲（法定代表人）及闫峰本人联系，闫峰也多次与远通公司法定代表人袁某多次商谈结算劳务款。因远通公司狮子大开口漫天要价而未果。现远通公司已诉至法院，由人民法院公正判决。奇丰公司经几年奋斗能还清债务。5.奇丰公司只应在合同约定和司法鉴定结论范围内对远通公司承担责任。依据司法鉴定结论和生效判决，远通公司完成钢结构工作量2875.8769吨×4000元=11503507.6元；H型钢制作运输费264吨×1600元=422400元，合计11925907.6元。因司法鉴定已在奇丰公司工程款中扣除了全部水电费及税费，依合同约定应扣除远通公司的水电费（司法鉴定比例为1.2%）143111元，扣除税费（司法鉴定比例为3.28%）391169.77元，奇丰公司已付985万元，实际尚欠远通公司劳务款1541626.3元。一审未扣除远通公司的水电费、税费是错误的。一审还判决奇丰公司另给付远通公司10613元及塔吊加固费106200，没有合同及判决依据。奇丰公司没有拿到江建公司这两项工程款，不应判决奇丰公司给付。6.远通公司上诉主张的其他款项，依法不应支持。一是这些都不是奇丰公司与江建公司、奇丰公司与远通公司合同范围内的工程项目，而是远通公司承接江建公司的私活。二是我在签单上注明“以江建二公司审核为准”，在司法鉴定中江建公司不认可远通公司的签证。三是司法鉴定和生效判决都没有将远通公司主张的这些工程款支付给奇丰公司。奇丰公司没有获得该工程款，就不应向远通公司支付该款项。补充意见：特别说明一下奇丰公司与江建公司签署的合同是整个安装的承包范围，其中包括，强电、弱电、给排水、室外管网、钢结构制作、非标制作、设备安装等，远通公司仅仅是钢结构专业施工的一方，所以奇丰公司与江建公司发生的所有的工程款和工程承包项目范围都与远通公司无关。远通公司应根据与奇丰公司签署的建设工程施工劳务合同来履行，以书面方式向奇丰公司报工程结算书，只是需要以工程价款的构成是吨数和单价而已。其次，远通公司提供的签证上面均有闫峰个人签字，当时是工程完工后将近5年后，由远通公司法人袁某打电话给奇丰公司闫峰，私下约至扬州市江都区咖啡馆内，并口头承诺，只要闫峰签字，不会损害奇丰公司任何利益，而且还能多倍的从江建公司可以获取更大的利益。闫峰在不知道签署的所有签证上，因为时隔已经5年了都签了字，为了防止出现矛盾纠纷，刻意在签证上所写了一切以江建集团二公司审核为准，至此远通公司断章取义。如果真实表达自己是受害方，提供了这么多所谓的签证证据，为何五年后才拿出来，而且私下里约闫峰到某一咖啡馆进行补签字？为什么不能以公开的书面形式通知奇丰公司法人或闫峰办理相关合法的手续，所以奇丰公司对所有闫峰私下里在合同范围外的，与远通公司袁某达成的协议和签字均不认可，且保持追究其法律的责任。还有一点，在奇丰公司与远通公司合同中明确规定违约责任，乙方为13条2-1，工期每延误一日按合同总价的千分之一承担违约责任。现根据奇丰公司、江建公司、远通公司认可结算工期日为2013年4月29日，跟合同约束工期为结束工期为2012年6月30日竣工，相差10个月。现奇丰公司保持追究远通公司的违约赔偿。

江建公司对**的上诉未提交陈述意见。

远通公司向一审法院起诉请求：1.判决奇丰公司给付劳务承包款合计100万元（具体以2017内0125民初546号司法鉴定内容为准，H型钢以实际发生的吨位为准，其他以签证为准，届时变更诉讼请求）及法定孳息（自2016年4月29日起到实际付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判决江建公司在欠付奇丰公司、**工程款范围内优先给付远通公司以上劳务款及法定孳息；3.判决**对以上款项及法定孳息承担连带给付责任；4.诉讼费用由奇丰公司、**、江建公司分担。诉讼中，远通公司变更诉讼请求为：1.判决奇丰公司给付劳务承包款合计3094400.2元及法定孳息（自2013年4月29日起至实际付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判决江建公司在给付奇丰公司、**工程款范围内优先给付远通公司以上劳务款及法定孳息；3.判决**对以上款项及法定孳息承担连带给付责任；4.诉讼费用由奇丰公司、**、江建公司分担。

一审法院认定事实：2011年6月9日，江建公司与案外人武兰公司签订《EPC工程合同》，约定：江建公司承包武兰公司3500t水泥生产线的建设工程。2011年8月份，江建公司下属的二分公司（以下简称江建分公司）与奇丰公司签订《江苏省江建集团有限公司工程项目管理协议》（以下简称工程管理协议），约定：将江建公司承接的武兰公司3500t水泥生产线工程中的钢结构、设备安装、水电、采暖四项专业工程劳务分包给奇丰公司。另查明，2011年9月9日，奇丰公司（原江都市宏发建设劳务有限公司）将其承包江建公司的前述工程其中钢结构制作安装工程分包给远通公司（原江都市远通安装工程有限公司），并签订了《劳务合同》，约定：工程名称为武兰公司3500t/d熟料生产线工程（钢结构制作安装工程），具体分包内容为前述工程所有钢结构工程的喷砂除锈、油漆、制作、安装、验收，配合竣工验收等所有为完成本专业所发生的工作。该合同4.1条约定，前述工程为固定单价，每吨4000元（不含税），合同4.2条约定，焊接H型钢、型钢弯圆等需增加工运输费每吨1600元，合同4.3条约定，预热器安装超高，送料仓安装较复杂，此二处钢结构安装措施方案报业主审批，其费用单独计取。开工时间：2011年9月1日至2012年6月30日。又查明，**、奇丰公司与江建公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2017）内0125民初546号民事判决书后，江建公司不服上诉于呼市中院，并申请对涉案武兰水泥厂工程造价进行重新鉴定，呼市中院委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司（以下简称安信造价公司）进行鉴定，安信造价公司于2019年3月5日作出《工程鉴定意见》及《工程补充意见》。呼市中院经审理后，确定奇丰公司承建江建公司涉案武兰公司的工程造价为47534547.27元（1.确定性工程造价：23686733.93，推断性工程造价：23749778元；2.补充鉴定确定98035.34元），扣除江建公司已付工程款及代缴税金37351212元，并于2019年10月11日作出4582号判决书，认定江建分公司与奇丰公司签订《工程管理协议》无效，判决：江建公司给付**工程款10183335.27元及利息（以10183335.27元为基数，自2013年4月29日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。还查明，2014年11月26日，远通公司、奇丰公司、江建分公司三方签订了《承诺书》，主要内容为据奇丰公司和远通公司的计算单，江建分公司在办理奇丰公司的结算款时，凭奇丰公司的委托付款申请，须第一时间将远通公司剩余劳务费一次性直接给付远通公司。江建分公司在办理奇丰公司结算款时，如没有全部付清远通公司的剩余劳务费，江建分公司不支付任何款项给奇丰公司。远通公司在前述承诺书中自认，收到奇丰工程款9850000元。再查明，安信造价公司出具的《工程鉴定意见》及《工程补充意见》确定，远通公司钢结构制作、安装共2875.8769吨，H型钢制作264吨。

一审法院认为，呼市中院4582号生效判决确认：江建分公司与奇丰公司签订《工程管理协议》，名为劳务合同实为建设施工合同，奇丰公司实际承建江建公司所承保公司中钢结构、设备安装、水电、采暖四项专业工程，因奇丰公司不具备相应的资质，故双方所签的《工程管理协议》无效。本案系奇丰公司将其所承包被告江建公司的钢结构、设备安装、水电、采暖四项专业工程，又将其中钢结构专业工程分包给远通公司，故双方签订《劳务合同》当然无效。生效判决确认：涉案工程的水泥厂于2014年下半年交付验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，远通公司可以参照《劳务合同》约定的价款进行结算，根据本案查明事实，远通公司制作、安装钢结构为2875.8769吨，奇丰公司应支付远通公司工程款11503507.6元（2875.8769吨×4000元），远通公司H型钢制作264吨，奇丰公司应付远通公司工程款422400元（264吨×1600），远通公司主张的结算单汇总的第六项请求，经一审法院核实为10613元，远通公司主张的塔吊加固费106200元的请求，因该部分费用在安信造价公司出具的《工程鉴定意见》供选择性工程造价第八项，奇丰公司确认106200元与鉴定意见相印证，且生效判决对该费用也予以认定，故对远通公司该诉求予以支持，前述工程款合计12042720.6元，扣除已付9850000元，应由奇丰公司支付2192720.6元，**在受让债权10183335.27元范围内承担共同给付责任。关于远通公司主张利息的问题，一审法院认为，因呼市中院4582号生效判确认涉案工程于2013年4月29日交付，并确认利息的起诉点自2013年4月29日起计算，本案涉案钢结构是整体工程的一部分，故计息亦应以前述日期为起算点，以2192720.6元基数，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付日止。关于远通公司要求江建公司在欠付工程款范围内承担连带责任请求的问题，一审法院认为，根据本案查明的事实可知，基于**执行申请，一审法院已划拨、冻结江建公司因呼市中院4582号生效判决所确定给付工程款项的义务，故远通公司该项请求已得到满足，一审法院再无裁判的必要，故对远通公司该诉求不予支持。关于奇丰公司已付远通公司付9850000元的答辩意见，远通公司虽有异议，但未举出合法有效证据足以推翻远通公司自己所出具的《承诺书》，故一审法院对奇丰公司前述答辩意见予以采纳。**关于本案是劳务合同纠纷、远通公司劳务款是普通债权等答辩意见，一审法院不予采纳，原因在于：《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，不得规避合同约定的义务。本案中，奇丰公司明知就涉案的工程款未付清远通公司，却将涉案工程所得工程款全部转让给**缺乏善意，破坏了交易安全和秩序，损害了远通公司的利益，在奇丰公司欠付远通公司工程款的范围内，奇丰公司与**的债权转让行为对远通公司不发生效力，根据权利义务相一致的原则，**应在奇丰公司欠付工程款的范围内承担共同给付责任。远通公司关于土建预埋件、吊车签证费等请求，一审法院不予支持，理由如下：1.远通公司主张预埋件135387.2元的请求，呼市中院4582号生效判决，对部分费用没有支持，如一审法院支持远通公司的请求不仅与生效判决相悖，且给奇丰公司负担了不当义务，超出江建公司给付奇丰公司工程款范围。2.远通公司依据奇丰公司闫峰的签字主张厂区费标准件阀门、吊车施工等请求，基于同理，生效判决对前述证据的真实性未确认，且奇丰公司不认可，亦缺乏其他证据印证，故远通公司的该请求依据不足，一审法院不予支持。综上所述，奇丰公司、**共同给付远通公司工程款2192720.6元及利息（自2013年4月29日起，以2192720.6元基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至实际给付日止）。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告扬州市奇丰建设劳务有限公司、被告**共同于本判决生效后十日内给付原告扬州市江都区远通安装工程有限公司工程款2192720.6元及利息（自2013年4月29日起，以2192720.6元基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至实际给付日止）；二、被告江苏省江建集团有限公司不再承担给付责任；三、驳回原告扬州市江都区远通安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费31555元，由原告扬州市江都区远通安装工程有限公司负担9195元，被告扬州市奇丰建设劳务有限公司22360元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审中，远通公司新举示以下证据：证据一，2019年8月23日奇丰公司、**向法院出具的承诺书一份，拟证明**同意优先给付工程款；证据二，2019年11月15日江建公司的执行异议书，拟证明江建公司在**、奇丰公司出具承诺书后，认可2014年11月26日的三方承诺书；证据三，2019年内0125执异71号裁定书以及**为执行异议提起的诉状，拟证明在**、奇丰公司向呼市中院、武川县法院、江建公司、远通公司出具承诺书的前提下，仍对该判决书提出异议，严重不诚信，之前的判决书的结果没有达到中院的判决目的，存在理解歧义，要求在本案中解决该歧义，尊重2014年三方承诺书，尊重2019年**的自愿债务加入概括承受债权债务的承诺；证据四，（2019）苏1012民初629号和634号判决书、裁判文书网查找的（2020）苏10民终568号调解书、启信宝显示的（2020）苏1012执1500号和（2019）苏1012民初9024号案件、（2017）苏1012民初6705号判决书、（2018）苏1091执异3号，拟证明奇丰公司、闫峰及闫绍红存在大量民间借贷诉讼并被执行数额巨大。如判决奇丰公司收取相应款项将最终可能远通公司利益不受保护，同时也证明**的代理人李成洪涉及的案件较多，其从事民间借贷案件相对较多，涉嫌职业放贷人，被放贷的人其转让的债权并非善意，根据案件及将要出现的案件该债权的转让已有案卷显示向法院提起撤销该债权转让支付，并通过刚才的庭审，对于显示该债权明显侵害了包括远通公司以及其他所有利益相关人的利益，属于该案将来可能存在一定问题。远通公司还申请证人周某出庭拟证明闫峰的签字系奇丰公司行为。

**质证意见为：证据一，出示的系复印件，**签过，真实性认可，不认可证明问题，显示的是同意远通公司提出的数额冻结执行款，并非同意给付或承担债务，是同意冻结执行款暂不执行给**，待双方纠纷解决后另行决定，是暂缓执行暂时冻结，该承诺书也能证明是**发出的邀约，同意暂缓执行，但如果保全错误远通公司要承担赔偿责任，至今远通公司未对**的邀约作出承诺，也未向武川县法院及中院承诺如保全错误承担责任，依据合同法该承诺未生效；证据二、三，执行异议申请书、71号裁定书和执行起诉状与本案无关联性，不能证明远通公司主张，只能证明**不同意承担任何责任，也不同意武川县法院冻结350万元执行款；证据四，民事判决书第一次看到，该证据与本案无关联性，不能证明远通公司主张。对于周某证人证言不认可，证人是远通公司十年的项目经理，与远通公司有直接利害关系。

奇丰公司质证意见为：证据一，字是闫峰签的，奇丰公司盖章签字真实，现在这笔350万元确实冻结在武川县法院，奇丰公司和江建公司的工程款债务纠纷问题与奇丰公司和远通公司劳务款问题无关，因为奇丰公司和江建公司所签系多项专业总承包施工合同，冻结的金额不符，存在虚假的问题；证据二、三，不清楚，也看不清楚，己方也未参与；证据四，关于奇丰公司和闫峰的只有一个农商行贷款190万元的事件，也正因这笔贷款奇丰公司无法偿还，所有才把债权转让给**，目前已偿还这笔贷款。认可周某身份但不认可其证言真实性，奇丰公司与远通公司劳务合同内规定签证当时或者过后及时补办，证人对签字时间及闫峰签字内容不清楚，所以不认可。经法庭询问，奇丰公司认可闫峰的签字能代表奇丰公司。

一审查明的事实中，关于江建分公司与奇丰公司所签《江苏省江建集团有限公司工程项目管理协议》的约定内容，应为就江建公司承接的武兰公司3500吨水泥生产线工程项目的管理、项目收益分配达成协议；关于2011年9月9日奇丰公司与远通公司所签合同名称应为《建设工程施工劳务合同》；关于安立信造价公司作出《补充鉴定意见书》的时间应为2019年6月4日；关于一审判决书第9页第2行认定的“2.补充鉴定确定98035.34元”的内容，应为补充鉴定确定68035.34元，还有30000元系（2017）内01民终4582号生效判决另行确认。除对一审查明的其余事实予以确认外，二审另查明，关于远通公司上诉主张的厂区非标件阀门安装费150000元、预热器标准件安装费50000元、熟料库脚手架搭拆160000元、呼市人工17060元、水电预埋安装费（含材料、人工）84538元、有关熟料库和预热器烧成摇头吊车签证费160000元，以上6项费用均有奇丰公司工作人员闫峰在远通公司与奇丰公司之间的工程签证单上签字确认并落款时间2014年1月25日（水电预埋安装费签证单无落款时间）。关于一审判决支持的塔吊加固费106200元，远通公司与奇丰公司之间的工程签证单中远通公司一方载明“根据奇丰公司要求，由我司安排人工机械等为二公司现场组装塔吊及增加高度的加固，详见附页。合计106200元”，闫峰则写明“正月十五后二公司确认后签字数量金额为准”并签字。（2017）内01民终4582号生效判决中载明鉴定报告供选择性工程造价第8项系江建公司提出的扣减项，即江建公司主张本项目中江建二公司提供了窑尾塔架用的塔吊，费用为610000元，奇丰公司不认可，需法院判断是否扣减；江建公司质证认为关于该第8项己方实际租用了塔吊并向法院提交了塔吊费用支付凭证，因此窑尾塔架费用不应计取支付奇丰公司；该判决对供选择性工程造价第7、8项认证结果为江建公司未举充分证据证明该部分钢材及塔吊系用于奇丰公司所施工工程，不予扣减。该案鉴定报告推断性造价部分窑尾塔架、废气、除尘（行业定额）造价金额16490582元。二审还查明，**、奇丰公司出具落款时间为2019年8月23日的《承诺书》，抬头处承诺对象载明呼和浩特市中级人民法院、武川县人民法院、江苏省江建集团有限公司、扬州市江都区远通安装工程有限公司，主要内容为武川县法院在执行**诉江建公司建设工程合同纠纷一案时，申请执行人**及第三人奇丰公司承诺并同意按江都远通公司提出的数额冻结执行款，暂不执行给**。待远通公司诉江建公司、奇丰公司和**劳务款纠纷生效判决执行后，再将剩余款项执行给**。但远通公司应对超标的冻结执行款部分承担赔偿损失的责任。

本院认为，二审争议焦点为：1.案涉的工程欠付款项应如何认定；2.一审判决**承担共同给付责任是否正确；3.远通公司要求江建公司在另案（2017）内01民终4582号生效判决给付奇丰公司、**工程款10183335.27元及利息范围内优先直接给付远通公司3094400.2元及法定孳息的请求有无事实及法律依据。

关于案涉2011年9月9日奇丰公司与远通公司所签《建设工程施工劳务合同》效力。鉴于奇丰公司缺乏相应资质导致其与江建公司之间的《江苏省江建集团有限公司工程项目管理协议》无效，奇丰公司自身承包相应工程即违反法律禁止性规定，不具备相应的专业承包资质，故其与远通公司签订《建设工程施工劳务合同》再行分包应属无效。

关于第一个争议焦点。1.关于远通公司上诉主张的厂区非标件阀门安装费150000元、预热器标准件安装费50000元、熟料库脚手架搭拆160000元、呼市人工17060元、水电预埋安装费（含材料、人工）84538元、有关熟料库和预热器烧成摇头吊车签证费160000元。二审中奇丰公司认可闫峰的签字能代表奇丰公司。远通公司在其上诉的事实和理由中主张上述5项费用（除呼市人工17060元外）均包含在（2017）内01民终4582号生效判决确认的奇丰公司所做工程鉴定报告中确定性工程造价和推断性工程造价范围之内且生效判决最终对确定性工程造价和推断性工程造价均予以认定，并对上述5项费用如何在鉴定报告中体现于上诉状中进行了说明。本院认为，本案合同相对人系远通公司与奇丰公司，在奇丰公司明确对远通公司主张的工程款项进行签证确认的情况下，远通公司又主张上述5项费用系确认奇丰公司与江建公司间工程款的民事案件中鉴定报告和生效判决所确认的工程范围之内所产生，远通公司的举证已达到高度盖然性的证明标准，在此情形下，**和奇丰公司如对奇丰公司签证确认的上述款项不认可，应承担提供反驳证据的举证责任，现奇丰公司对于闫峰的签字真实性并不持异议，亦未能具体说明并举证证明上述款项不在另案鉴定报告和生效判决所确认的工程范围之内，奇丰公司认为闫峰的签字系双方虚假意思却无相应证据佐证，故**和奇丰公司应承担举证不能的不利后果。关于呼市人工17060元，远通公司在签证单中载明应奇峰公司要求派人到呼市产生的人工费85.3个工日×200元/工日=17060元，奇丰公司闫峰写明“确认”并签字，双方意思表示明确，且依上述载明的内容来看该人工费系应奇丰公司要求而产生，体现了双方的合同相对性，并载明了具体的工日和计价标准，故应予确认。综上，虽远通公司对其主张的工程内容在另案鉴定报告范围内的说明与该鉴定报告中的具体明细内容如名称等尚难以一一明确对应，但在远通公司与奇丰公司间存在签证单的情况下，根据合同相对性原则及证据高度盖然性原则，应当认定远通公司主张的上述6项费用成立。

2.关于远通公司上诉主张的二次倒运费10167元和土建预埋件费135387.2元，奇丰公司闫峰分别在双方工程签证单中写明“以和二公司审计为准，交二公司管理费后为远通结算款”、“土建预埋件以竣算审计结果为准”，故不能认定远通公司与奇丰公司就上述2项费用进行了结算确认，且远通公司在上诉的事实和理由中亦陈述该2项费用在鉴定报告供选择性造价范围，而（2017）内01民终4582号生效判决亦未对该2项工程内容予以确认，故远通公司的举证不足以证明该2项费用的数额，应承担举证不能的不利后果，对远通公司主张的该2项费用不予确认。

3.关于一审判决根据远通公司主张的结算单汇总的第六项请求核实确认的10613元。远通公司主张的结算单汇总的第六项为现场和二公司的签证，而远通公司和奇丰公司之间工程签证单中远通公司一方载明“根据现场和二公司的签证合计28700元。（详细见附页）”，闫峰则写明“以和二公司审计为准，交二公司管理费后为远通结算款”并签字，故不能认定远通公司与奇丰公司就该项费用进行了结算确认，而（2017）内01民终4582号生效判决中亦载明“**、奇丰公司的质证意见为：……这份鉴定意见还有遗漏：……还有涉及土建预埋件和一些土建的签证单共计21张，金额大概28700元，因由江都市远通安装工程有限公司（以下简称远通公司）袁某持有，所以在鉴定过程中未提供，该费用应计入工程造价”、“证人袁某的证言拟证明：袁某系远通公司总经理。钢结构的安装及部分设备安装由奇丰公司劳务分包给远通公司施工。……袁某持有的土建预埋件和一些土建的签证单21张共计约28700元应计入工程造价。……”、“本院对以上证据综合认证如下：……对于**申请出庭作证的证人袁某出示的其他涉及土建预埋件和一些土建的签证单共计21张，真实性无法核实，本院不予采信。……”，故应认定生效判决亦未对该项工程内容予以确认，远通公司的举证亦不足以证明（2017）内01民终4582号案件中的鉴定报告对该项工程内容进行了确认，故远通公司的举证不足以证明该项费用的数额，应承担举证不能的不利后果，一审判决的该10613元依据不足，二审不予支持。

4.关于一审判决支持的塔吊加固费106200元，根据二审查明的事实，第一，（2017）内01民终4582号生效判决确认了奇丰公司的窑尾塔架所用塔吊的费用不予扣减，即已计算在工程款当中；第二，整个窑尾塔架、废气、除尘工程造价16490582元已被（2017）内01民终4582号生效判决确认，其中应包括塔吊费用；第三，远通公司与奇丰公司间工程签证单所载“安排人工机械等为二公司现场组装塔吊及增加高度的加固”虽不能显示是否用于窑尾塔架，但**上诉的事实和理由中并未否认该费用的存在，仅是认为不是劳务合同约定的范围，而是远通公司直接承揽江建公司的私活，应向江建公司主张，故应认定该项工程内容存在且远通公司与奇丰公司之间的工程签证单也确认了应付相应价款，仅未确认具体数额。综上，远通公司主张的该项工程应付相应的价款，且在生效判决确认窑尾塔架所用塔吊费用不予扣减应计算在工程款当中的情况下，**和奇丰公司未能证明远通公司主张的该项费用在生效判决确认的确定性工程造价和推断性工程造价范围之外，亦未能证明确定性工程造价和推断性工程造价就该部分工程内容确定的数额小于远通公司在工程签证单中主张的106200元，故根据证据的高度盖然性原则，应对远通公司主张的该笔106200元予以确认。

5.关于是否应当扣除水电费。**上诉主张应按1.2%扣除水电费。奇丰公司与远通公司之间的《建设工程施工劳务合同》第6条“甲方的权利、义务”中6.3条约定“免费提供第一批施工现场临电、临水、临舍12间供乙方（远通公司）使用，水电费由乙方承担。后因工程需要增加临舍等由乙方承担。”该条款中临电、临水与临舍并列，最后又就增加临舍等进行约定，本案双方就该条款所述水电费系工人生活所用抑或施工所用存在争议，且该条款先表述免费提供第一批施工现场临电临水临舍……，又表述水电费由乙方承担，综上该条款意思表示不明确，同时，（2017）内01民终4582号案件的鉴定报告第8页说明“现场使用建设单位水电时，按照建安工程定额直接费的1.2%扣减（其中水费占0.4%，电费占0.8%）。套用定额子目中不包括水含量的项目，不需要扣减水费”，故该鉴定报告系以定额计算的工程款项为基数按0.8%或1.2%计算水电费，而本案奇丰公司与远通公司之间的《建设工程施工劳务合同》系以固定单价计算工程价款，故**主张以本案中按钢结构工程的固定单价计算的工程价款为基数，又按鉴定报告中的1.2%计算水电费依据不足，一、二审支持的其他工程价款亦按工程签证单确定，按鉴定报告中的1.2%计算水电费亦依据不足，**又不能证明本案奇丰公司与远通公司之间应如何计算水电费，故应承担举证不能的不利后果，该上诉主张不能成立。

6.关于是否应当扣除税费。**上诉主张应按3.28%扣除税费，而根据（2017）内01民终4582号生效判决认定的事实，奇丰公司与江建公司之间的合同关系中奇丰公司实际承建了钢结构等若干项专业工程，而奇丰公司与远通公司合同关系中，**又认为远通公司所做系劳务内容，**主张扣除税费，但未能证明在本案诉争合同关系中远通公司应如何承担税费，应承担举证不能的不利后果，该上诉主张不能成立。

7.关于已付款数额。远通公司主张2014年1月25日闫峰签字确认965万元，远通公司与奇丰公司款项往来都是汇付，奇丰公司应按证据规定第五条对合同是否履行承担举证责任，举证是否支付价款。本院认为，虽闫峰于2014年1月25日在965万元的表格下方签字确认，但2014年11月26日远通公司、奇丰公司、江建分公司三方所签《承诺书》中明确载明远通公司收到奇丰公司工程款985万元，远通公司、奇丰公司、江建分公司均盖章确认，其中远通公司、奇丰公司均有法定代表人袁某、闫绍红签字确认。该《承诺书》意思表示明确，在无相反证据予以反驳的情况下，根据证据规则应当以该《承诺书》中载明的985万元认定已付工程款数额。

综上，案涉的工程欠付款项应认定为：11503507.6元+422400元+150000元+50000元+160000元+17060元+84538元+160000元+106200元-9850000元=2803705.6元。

关于第二个争议焦点。根据（2017）内01民终4582号生效判决查明的事实，2016年2月16日奇丰公司对其享有江建公司的全部工程债权转让给**。该债权转让依现有证据不足以认定存在无效情形。但**、奇丰公司出具的《承诺书》表示武川县法院在执行**诉江建公司建设工程合同纠纷一案时，**及奇丰公司承诺并同意按江都远通公司提出的数额冻结执行款，暂不执行给**，待本案生效判决执行后，再将剩余款项执行给**，但远通公司应对超标的冻结执行款部分承担赔偿损失的责任。（2017）内01民终4582号生效判决确认江建公司应向**支付工程款10183335.27元及利息，而**的《承诺书》表明其愿意在江建公司给付**的该案执行款中将本案远通公司胜诉债权的数额给付远通公司，应当认定其具有在执行款范围内进行债务承担的意思表示，即其愿意就远通公司与奇丰公司之间因案涉《建设工程施工劳务合同》产生的工程款在执行款范围内承担给付义务，经二审询问**又确认（2017）内01民终4582号生效判决的执行款项除由**部分领取外其余也已扣划至法院或处于冻结状态，故在此情况下，一审判决**承担共同给付义务并无不当。**主张该承诺书系其发出的邀约，若保全错误远通公司要承担赔偿责任，至今远通公司没有对**或武川县法院及中院作出承诺如果保全错误承担责任，依据合同法该承诺书未生效。本院认为，从该承诺书形式看无法证明其为要约，且该承诺书作出的对象除远通公司外还有呼和浩特市中级人民法院、武川县人民法院、江苏省江建集团有限公司，故**上述主张不能成立。

关于第三个争议焦点，远通公司上诉请求内容为要求改判江建公司在（2017）内01内民终4582号生效判决给付奇丰公司、**工程款10183335.27元及利息范围内优先直接给付远通公司工程款及法定慈息。（2017）内01内民终4582号生效判决主文第二项系判决江建公司向**支付工程款10183335.27元及利息，而远通公司本案上诉请求实质为要求变更生效判决主文内容，要求在本案判决确定的工程款数额范围内，将生效判决确定的给付对象从**变更为远通公司，该请求应通过案外人申请再审或第三人撤销之诉等针对生效判决实体内容提出异议的程序解决，而非本案程序，故该请求缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，远通公司和**的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销武川县人民法院（2017）内0125民初936号民事判决第二项、第三项；

二、变更武川县人民法院（2017）内0125民初936号民事判决第一项为“扬州市奇丰建设劳务有限公司、**于本判决生效之日起十日内共同给付扬州市江都区远通安装工程有限公司工程款2803705.6元及利息（以2803705.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率，自2013年4月29日起计算至实际给付之日止）”；

三、驳回扬州市江都区远通安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31555元，由扬州市江都区远通安装工程有限公司负担2964元，由扬州市奇丰建设劳务有限公司、**负担28591元；二审案件受理费12816.8元（由扬州市江都区远通安装工程有限公司预交），由扬州市江都区远通安装工程有限公司负担4131.8元，由扬州市奇丰建设劳务有限公司、**负担8685元；二审案件受理费24341.76元（由**预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 贾 慧 芳

审 判 员 窦　　双

审 判 员 额日德尼

二〇二〇年八月十八日

（法官助理 曹 文 婷

书 记 员 王　　昕