武汉市某某建筑工程有限责任公司与湖北某某建筑安装工程有限公司、湖北某某建筑配套工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂01民终4103号 上诉人（原审被告）：武汉市某某建筑工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北黄鹤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北某某建筑安装工程有限公司，住所地湖北省红安县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北乾行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北乾行律师事务所实习律师。 原审被告：湖北某某建筑配套工程有限公司，住所地湖北省武汉市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北佳和律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1963年3月16日出生，汉族，住湖北省红安县。 上诉人武汉市某某建筑工程有限责任公司（以下简称某某公司）因与被上诉人湖北某某建筑安装工程有限公司（以下简称某甲公司）、原审被告湖北某某建筑配套工程有限公司（以下简称某乙公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2023）鄂0116民初8725号民事判决，向本院提出上诉。本院于2024年2月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 某某公司的上诉请求：撤销（2023）鄂0116民初8725号民事判决，改判驳回某甲公司的诉讼请求，并由某甲公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决对某某公司与某甲公司于2019年4月签订的钟某广坤乾龙府房建项目消防工程《湖北省建设工程施工合同》的履行事实存在严重认定错误。诉讼中，某甲公司只提交了2019年4月签订的钟某广坤乾龙府房建项目消防工程《湖北省建设工程施工合同》文本，但某甲公司提供的消防工程二级资质证书表明是2021年4月21日核发证书才取得消防工程专业承包施工资质。而且，钟某广坤乾龙府房建项目是居民住宅楼，其中还有钟某市人民检察院的干警楼，其消防工程施工从设计到施工的审查核准备案相较于某乙公司的工业厂房要严格很多，故某甲公司虽然于2019年4月签订钟某广坤乾龙府房建项目消防工程《湖北省建设工程施工合同》文本，但不具备接受核准备案条件。所以，没有取得相关主管部门消防工程设计图纸审核批文及合同施工备案批文，没有取得进场施工通知书自然不能进场施工，更没有已完成工程量及工程价款的任何签证文书佐证，足见没有履行合同的客观事实。据此，足以证明2019年4月签订的钟某广坤乾龙府房建项目消防工程《湖北省建设工程施工合同》没有实际履行。某甲公司签订承包湖北丰达凯旋建筑配套工程消防工程合同，完成施工后因没有取得资质，不具备验收资质条件，故等到2021年4月21日取得资质证书后于同年6月才办理的验收，可见迟延办理验收是某甲公司的过错，其应承担迟延办理验收违约责任。也足见消防工程施工资质审核备案的严肃性，某甲公司钟某广坤乾龙府房建项目上不具资质依法不能通过审核备案，不能进场施工这是客观事实。原审认定某某公司向某甲公司及法定代表人***付款合计2278000元，其中有1088000元增值税票是钟某广坤乾龙府房建项目应付的款项错误。因为湖北丰达凯旋建筑配套工程项目和钟某广坤乾龙府房建项目均是由某某公司承包施工，并且均是委任第三人***为项目负责人。在湖北丰达凯旋建筑配套工程项目完成后的尾款支付，利用在建的钟某项目资金付款并以钟某项目开税票属内部调计管理，这种调计管理方式开具的钟某项目税票并不能证明某甲公司在钟某项目履行了合同施工义而应取得的已完工程价款。原审判决仅以税票为证认定某甲公司在钟某项目上已履行合同义务享有取得工程价款权是严重错误的，损害了某某公司及原审第三人的合法权益。二、原审程序存在错误。某甲公司在原审中起诉的建设工程项目诉讼管辖合法，但原审在审判中又以某甲公司开具的税票为证认定某甲公司在钟某项目上已履行合同义务享有取得工程价款权，这种审判行为其实质是对某甲公司与某某公司于2019年4月签订的《湖北省建设工程施工合同》实体审理，而该合同的履行标的为建设工程属不动产，且合同签订地及履行地均在湖北省钟某市，故原审法院没有管辖权。原审法院在诉讼中并未释明将案涉两份合同的管辖地分别属武汉市和钟某市的合同纠纷合并审理，显然属程序错误。原审法院如认为未对某甲公司与某某公司于2019年4月签订的《湖北省建设工程施工合同》进行实体审理，审判中仅以税票为证采信认定某甲公司开具的钟某项目税票就是履行合同的证据，那么这种审判就是主观臆断，同样是违法审判。某某公司一审代理人所述可以抵消，是想抵消钟某项目与汉口北项目债务，但实际上并没有抵消，汉口北项目与钟某项目没有关系，一审法院不应干预。综上，望二审法院秉持司法公正原则，依法审理，作出公正的判决。 某甲公司答辩称：一、一审法院认定的事实正确，某某公司认为一审判决认定事实存在错误，没有任何依据。1.某甲公司具有资质，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，内容真实有效，某甲公司已经履行了合同义务，某某公司应当支付对应的工程款。2.一审中，某某公司主张本案工程款已经超额支付，而在实务中超额支付并不符合常理，并且，本案争议的焦点之一是双方主张工程款的差额1088000元。某甲公司提交了该争议款项的证据，充分证明了争议差额是钟某广坤乾龙府项目的工程款，某甲公司履行了举证义务，如果某某公司主张的该工程款是案涉项目的工程款，应当承担相应的举证责任。二、一审法院是管辖法院，不存在某某公司所说的管辖错误。1.案涉工程位于武汉市**，属于一审法院管辖。2.某甲公司并未就钟某广坤乾龙府的项目提出主张，提交的合同发票等属于反驳证据，是为了充分证明争议的款项属于钟某项目，原审法院依据相应的证据作出的判决合法合理。本来第一次开庭的时候并没有涉及到钟某项目，某甲公司只是针对汉口北的施工项目，根据已付款项要求支付剩余款项。后来，因为某某公司说已经付超了该项目款，并提交了另外1088000元的付款凭证，这才涉及到钟某项目。于是，在第二次开庭时候，某甲公司提交了钟某项目的施工合同、包括请款证明和付款的发票，并且每一笔付款里面都有对应的注明钟某项目的付款凭证。一审法院对钟某项目的付款证据进行核实，是为了查明某某公司的抗辩理由是否成立，并非主动审理钟某项目。某某公司也陈述一审是企图将钟某项目与本项目的付款进行抵扣。那么，如果存在抵扣，说明1088000元实际上就是钟某项目的款项，企图用来抵扣汉口北的项目；如果某某公司认为钟某项目某甲公司没有施工，可以另案主张返还，没有必要与本案纠缠在一起。某甲公司主张的是汉口北项目的工程款，且该项目与钟某项目无关，对于某某公司说的超付抵扣可以另案主张。 某乙公司述称：一、案涉工程为消防工程，属于专业分包范畴，某甲公司有消防资质，所以本案是合法的分包，分包合同合法有效，对某某公司和某甲公司具有法律约束力。根据合同相对性原则，某乙公司是不应当承担合同付款义务的。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，发包人只有在转包和违法分包，且没有完成支付工程款的情况下，才有补充支付的义务。本案中，某某公司与某甲公司签订的消防工程合同合法有效，而且发包人某乙公司已经支付了全部工程款，甚至超额支付了，某乙公司不应当承担支付工程款的责任。三、某某公司的上诉理由与某乙公司无关。 ***未答辩。 某甲公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令某某公司向某甲公司支付剩余工程款1100000元，并按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；2.判令某某公司向某甲公司支付违约金112500元；3.本案诉讼费由某甲公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年9月26日，某乙公司与某某公司签订《建设工程施工合同》一份，约定某乙公司将汉口北桃园工业园丰达凯旋建筑配套产业园项目的厂房、办公楼、道路、绿化、电梯、消防及消防蓄水池、院墙、变压器、给排水等图纸标明的工程项目发包给某某公司，合同还约定某某公司不得将本工程转包，否则甲方有权单方终止本合同，所有损失由乙方承担。某某公司、某乙公司、***均承认，在签订合同时某乙公司就知道该工程实际施工人是***，由***以有资质的某某公司的名义与某乙公司签订合同。 2018年4月17日，某某公司与某甲公司签订《湖北省建设工程施工合同》一份，约定某某公司将丰达凯旋建设项目中的消防工程以包工包料的形式发包给某甲公司，工程规模暂定45000平方米，合同价款采用建筑面积综合单价包干形式，工程量（建筑面积）以施工图为结算依据，建筑面积综合单价50元／平方米。开工材料到现场后付合同价款的40%，工程完成安装后付合同价款的40%，项目经过消防部门验收合格后付合同价款的15%，预留总价款的5%作为质保金，质保金在保修期满一年后按实结算。合同第六条，发包人承诺：发包人向承包人承诺，按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。合同落款处有某某公司“某某建筑配套产业园项目部”的印章、***的签字及某甲公司合同专用章。某甲公司及某某公司还提交一份《湖北省建设工程施工合同》，除与上述合同内容基本一致外，在合同第六条处增加有“…如此项目按合同规定验收合格以后30天内，甲方未按合同规定支付项目款，视为甲方违约，甲方需赔偿乙方合同总价款5%的违约金”。合同落款处有某某公司的公章、***的签字及某甲公司的公章。庭审中，某甲公司陈述，两份合同签订于同一天，因第一份合同加盖的是项目部的公章，其认为需要补充就签订了第二份合同，其对实际施工人是***的事实并不知情。某某公司称第二份合同的签订时间并非与第一份一致，是工程完工后为了工程验收而备案的合同，签订该合同是为了验收备案，而非履行。***向法院提交书面材料称，其只是某某公司的注册备案建造师，并非某某公司驻某乙公司建筑装配产业园项目承包施工负责人，对于***的签字及合同内容我本人并不知情，是冒名签字。冒用***名义签字的这份合同的目的应该是某甲公司为应付消防工程竣工验收而产生的。 合同签订后某甲公司进场施工，2021年4月8日，案涉消防工程通过了设计单位、监理单位、建设单位的三方验收，2021年6月15日取得竣工验收消防查验技术服务单位的验收，2021年12月17日取得武汉市黄陂区建设工程消防服务中心的建设工程消防验收备案凭证，在消防验收备案表、消防查验报告上载明的某某公司的项目负责人均为***。 2018年至2021年，某甲公司通过***收到***、***等支付的工程款合计1190000元。某某公司提交的转账明细显示，其向某甲公司共支付工程款合计2278000元，与某甲公司主张的已收取工程款差额1088000元。此外，2019年4月，某某公司还与某甲公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定某某公司将钟某广坤乾龙府的消防工程发包给某甲公司，差额部分的工程款1088000元系为了支付该项目的工程款，而非本案案涉项目，并提供了差额部分每一笔对应的增值税专用发票予以证实，发票备注处均载明“广坤乾龙府项目”。 第一次开庭时，某甲公司称愿意以档案馆留存的施工图作为本案的定案依据，后某甲公司调取了案涉工程的竣工图，该竣工图显示总建筑面积39388.22平方米，第二次开庭时，某某公司和***对该面积予以认可。2020年8月14日，武汉市黄陂区城市管理执法局向某乙公司作出《行政处罚决定书》，对某乙公司项目超建建筑工程3337.83平方米进行处罚。 一审法院另查明，某甲公司具备消防设施工程专业承包贰级资质。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用 消防工程属专业分包范畴，某某公司作为施工方可以将专业分包项目分包给有资质的某甲公司，某某公司与某甲公司签订的《湖北省建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应按照约定全面履行合同义务。某甲公司依约完成了案涉消防工程，某某公司应支付对应的工程价款。关于具体金额，双方合同明确约定以“施工图为结算依据”，且庭审中某甲公司愿意以此为定案依据，某某公司及***对总建筑面积39388.22平方米也予以认可，再结合“建筑面积综合单价50元／平方米”的约定，某甲公司的工程价款为1969411元（39388.22平方米×50元／平方米），超建部分的面积不仅违反法律规定也与双方合同约定的计价方式不符，对超建部分的价款一审法院不予确认。关于已付工程款，虽然某某公司举证证明其已经支付的金额为2278000元，但通过某甲公司提交的钟某项目的施工合同以及1088000元的增值税专用发票，可以证实该1088000元确系为了支付钟某项目的工程款，与本案无关，故某某公司已付工程款为1190000元。此外，案涉工程于2021年12月17日取得武汉市黄陂区建设工程消防服务中心的建设工程消防验收备案凭证，一年的质保期也已届满。据此，某某公司应当向某甲公司支付的工程款为779411元（1969411元-1190000元）。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，以提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。利息属于法定尊息，根据合同约定，项目经过消防部门验收合格后付至95%，5%质保金一年后支付，则利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以680940.45元（1969411元×95%-1190000元）为基数，自取得消防验收备案凭证之日即2021年12月17日计算至2022年12月17日；以779411元为基数，自质保金届满之日即2022年12月18日计算至实际付清之日止。 关于违约金，一方面，根据“谁主张谁举证”的原则，某甲公司并未充分证明双方履行的到底是第一份无违约条款的合同还是第二份有违约条款的合同；另一方面，违约金具有“填补性”，某甲公司的损失主要为利息损失，而利息损失已经予以支持，故基于以上理由，对某甲公司主张的违约金一审法院不予支持。 关于某乙公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人、或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款只约束转包及违法分包两种情形，本案中某某公司系合法分包，不适用该条款，故对某甲公司要求某乙公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，《最高人民法院关于适用 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审中，某某公司、某甲公司均向本院陈述：一审判决中涉及的钟某项目相关的1088000元的事项与本案中某甲公司向一审法院起诉主张汉口北项目工程款的事项没有直接关系。某某公司陈述其在汉口北项目上应向某甲公司支付工程款779411元没有异议，提出可以用钟某项目的108万余元抵消本案汉口北项目的工程款，如果法院认可抵消则存在超付的情况；某甲公司陈述一审认定某某公司向某甲公司支付汉口北项目的工程款779411元少了但没有提上诉，某甲公司认可一审判决认定的应付工程款金额，不认可某某公司提出的用钟某项目的108万余元款项与本案汉口北项目工程款抵扣的事情，并提出某某公司在钟某项目上还差欠某甲公司工程款，某甲公司将另案主张。 本院二审查明：除了双方所称钟某项目及相关1088000元款项的事实外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，某甲公司取得消防设施工程专业承包贰级资质建筑业企业资质证书的时间为2021年4月21日。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，本院二审针对上诉人某某公司的上诉请求进行审理。 本院认为，根据二审查明的事实及某某公司、某甲公司的陈述，可知双方对于一审认定某甲公司在本案中起诉的汉口北项目中某某公司还应向某甲公司支付工程款779411元均无异议，本院予以确认并维持一审判决第一项。依法某某公司应向某甲公司支付逾期付款利息，一审法院认定某某公司向某甲公司支付利息的计算方式，合理有据，并无不当，故本院维持一审判决第二项。对于某某公司提出可以用钟某项目的108万余元抵消本案汉口北项目工程款的上诉理由，因某甲公司不认可抵消两个项目的工程款并提出某某公司在钟某项目上还差其工程款的情况，表明双方在钟某项目的结算上有分歧，某某公司的该上诉理由缺乏事实基础，不能成立，本院不予支持。建设工程类纠纷依法适用专属管辖，某甲公司在本案中主张的是汉口北项目的工程款，双方之间的钟某项目的所在地不在武汉地区，不宜在本案中一并审理钟某项目及相关款项等事宜，若双方对于钟某项目未能协商达成一致意见，均可另行依法主张权利。 综上所述，某某公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11594元，由武汉市某某建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人在法律规定的期限内申请执行后，人民法院将依法对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，并可对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十日 法官助理*** 书记员***