中机国际环保科技有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民事判决书 （2022）鲁05民终1946号 上诉人（原审被告）：中机国际环保科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一中路035(原002号)五楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人:***，湖南如金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年1月17日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：***，山东德衡（东营）律师事务所律师。 上诉人中机国际环保科技有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院(2022)鲁0505民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中机公司的委托诉讼代理人***以互联网方式参加庭审，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中机公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回***一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。一、一审判决认定中机公司应支付零工费180555元系认定事实错误，适用法律错误。1.***申报工程款时不能提供证据证明零工费的实际存在，中机公司不认可该零工费。工程建设中的零工，因不能提供工程量进行确认，实践中一般以派工单的形式作为对零工计费的凭证。对于涉案零工，***于2017年3月期间申报工程款涉及零工费部分时，因其不能提供派工单及其他证据作为计费的凭证供第三方审计人员审查核实，审计人员对“工程汇总表”中零工费无从核实，但因该部分零工费存在争议，审核意见注明“该零工费需现场核实是否有派工单”。因中机公司也无法对所谓零工费进行核实，故虽然审计人员未对零工费金额修正而列入工程款总额，但不能证明中机公司认可该零工费，中机公司不应当支付***零工费180555元。2.***一审提交的有疑似***签字的2016年3月-9月零工统计表及相关工作内容的记工流水账，不能证明零工费的真实性。***仅提交复印件，没有提交原件，中机公司无法核实该证据的真实性。该记录有明显的错误和不实记录。例如2016年3、4月份，仅有工人名字和记工数字，没有工作内容，无法核实记录的工人名字和记工数字是否真实存在，且201个工全部以大工计费，没有区分大小工，结合后面的零工统计表对大工小工的区别，该计费显属错误；而且9月份的零工无工作内容。另外，计费中存在大量重复计费、不应计费也计费、大工小工计费不当等情形。同时，对该证据上***签名的真实性、合法性、关联性及该签名能否实现***的证明目的，中机公司一审中均提出了异议。二、一审程序严重违法。本案中，中机公司对***诉状中陈述的内容及主张无法认同，本案事实不清楚，双方争议较大，且部分争议可能需证人出庭才能厘清事实，判明是非。本案不属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的情形，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十六条规定的简单民事案件，依法应当由简易程序转为普通程序进行审理。本案审理过程中，中机公司提交书面申请，请求将本案由简易程序转为普通程序进行审理，但一审法院未同意。另外，中机公司提出转为普通程序审理申请时，本案适用简易程序的审理期限已经届满，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法＞》第二百五十八条的规定，一审法院不得延长本案审理期限，应当立即转为普通程序审理。一审法院违反上述法定程序规定，对中机公司提出的证据问题未审查核实，认定事实错误。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定中机公司应付180555元零工费，该事实认定清楚。理由如下：双方合同中对工程单价除了以平方米等计量单位进行约定外，对大工、小工等按天作出约定，说明签定合同时双方明知会发生零工费用。在工程量审核中，双方及中机公司委托的审计人员进行多次邮件往来，对于涉案工程量及金额进行了多次修正和沟通，均未对零工数量和180555元的金额进行修改，说明双方对零工数量和金额没有争议。审计人员在2017年3月14日将名为“餐厨工地工程量-回复***”发送中机公司，该文件为审计人员对***报送审计的部分工程量出具的意见。2017年3月15日，中机公司向***委托的审计人员发送名为“餐厨工地工程量问题”的文档，对审计人员回复的意见进行再次回复。双方在两份邮件中对部分工程量问题各自阐述了自己的意见，但是两人发送的文件对于“所有零工由现场管理人员安排，派工单胡总处有复印件，报表备注填写有关人员核实”的描述均没有表示异议，而该描述证明，涉案工程存在发生零工的事实。零工是由中机公司现场管理人员临时安排，难以归类为某个项目的零星工程，整个工程的扫尾工作是由***处理，大部分零工就是由扫尾工作产生，与涉案工程中的其他分项工程不存在重复性。在***一审提交的录音中，***与中机公司的涉案工程负责人***，与中机公司委托的工程审计人员***的通话过程中，***及***均未对涉案工程工程量和金额存在争议。综合全案证据和事实，能够证明涉案零工费180555元属实。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决中机公司支付***工程款297789.22元，逾期付款利息损失61169.99元，以及自2021年12月22日起至实际付款日的利息损失(以297789.22为基数，按照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费用由中机公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月18日，***、中机公司签订《东营市餐厨废弃物处理工程公用车间劳务承包合同》，***作为乙方，中机公司作为甲方。由***承包东营市餐厨废弃物处理工程。承包范围为施工蓝图中公用车间劳务：钢、木、架、泥四大工种的劳务分包。屋顶钢构、水电管网、消防安装、装饰装修及绿化等工程除外。承包金额以施工蓝图中公用车间实际工作量予以结算。工日以甲方现场签证为准。工程量经计算后双方签字确认。合同约定工程竣工、验收合格、按实计算总工程量，扣除总借支、交还借出的全部工具、设备、周转材料、剩余材料、生活用品等，扣除损毁、短缺部分赔偿后10日内付足总额的90%，余款2016年12月底前付清，并约定零工大工每天240元，小工每天150元。自2017年3月12日至2017年3月22日，双方通过邮箱发送文件方式对***施工工程量进行对账审计。先后发过六次文件：一是，2017年3月12日13:12（星期日），发件人鑫霖之光1053228308@***向***邮箱13563399317@163.com发送附件《2017-2-11-3-12-市政***餐厨项目工程量审核含8-6》（以下简称为《3-12文件》），对***施工工程量进行对账审计，附件内容包括公用车间、配电室变更、废水处理车间、门卫计量室、预处理车间、零工等工程量及价格的审计，汇总合计为903270.91元，备注不含***预处理车间抹灰12万元。其中，3-6月零工费载明121998元、7-9月零工费载明58557元，均备注“有无《派工单》需现场核实”。二是，2017年3月14日23:28（星期二），鑫霖之光向***邮箱发送附件《2017-2-11-3-14-市政***餐厨项目工程量审核含8-6》（以下简称为《3-14文件》）。附件内容中公用车间、配电室变更、废水处理车间等工程量作出调整，汇总合计变更为915005.04元，备注不含***预处理车间抹灰12万元。其中，零工的费用未作变更，均备注“有无《派工单》需现场核实”。《餐厨工地工程量问题审核恢复单》最后一页注：所有零工由现场管理人员安排，派工单胡总处有复印件，报表备注填写有关人员核实。三是，2017年3月15日12:29（星期三）***通过邮箱向鑫霖之光发送《餐厨工地工程量问题》附件。对双方存在分歧的问题***用红色字体标注，最后备注“戴工辛苦，你再看看，就报欧总吧”。四是，2017年3月15日21:42:37分（星期二），鑫霖之光将《3-14文件》发送到***oujun8501@163.com邮箱，文件内容未做变更，并留言“欧总，你好，***的审核量，现在给你发去，请查收”。五是，2017年3月21日09:40（星期二）***用邮箱将《3-14文件》发送到***邮箱，文件内容未做变更。六是，2017年3月22日21:09分（星期三），鑫霖之光向***邮箱发送附件《2017-2-11-3-14-22-市政***餐厨项目工程量审核含8-6》（以下简称为《3-14-22文件》），留言“老张，中午欧总将你提到的问题，我已经修改完毕，你收到后查看一下，无异议，我给他发过去”。文件中汇总合计变更为932156.22元，备注不含***预处理车间抹灰12万元。零工的费用未作变更，均备注“有无《派工单》需现场核实”。中机公司认可上述邮箱交流事实的真实性，但是抗辩文件中零工费的支付是有条件的，需要***提交派工单证据，***在审计期间并未提供，零工费未通过审计，认为零工费的付费条件没有成就。另查明1053228308@***邮箱是***的邮箱，其是中机公司委托的对案涉工程进行审计的人员。oujun8501@163.com邮箱是***的邮箱，其是案涉工程的项目负责人，曾在2022年1月21日代表中机公司就本案与***在一审法院进行诉前调解，现在中机公司全资子公司东营辰星基业环保科技有限公司工作，该公司即是***实施劳务工程的地点。双方对案涉工程款的总价款存有争议。***主张案涉工程总价款应为1067789.22元（审定汇总合计金额932156.2元+中机公司指示归***结算金额120853.24元+表外未审计施工金额为14779.76元，该14779.76元***无法提供证据予以证明），至***起诉，中机公司已经支付***工程款660000元。***支付***110000元。故***认为中机公司尚欠其297789.22元工程款。中机公司认为案涉工程总价款为932156.2元，但应扣除零工费180555元，对于应由***结算的120853.24元，***不应向中机公司主张权利。中机公司抗辩双方合同约定工程款支付时间应当于2016年12月底前付清，***起诉之日为2021年12月21日，***诉求已经超过诉讼时效。 一审法院认为，本案争议焦点有以下三点：一是中机公司应支付***案涉工程总价款；二是中机公司是否应当支付零工费；三是***的主张是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。本案中，***与中机公司审计人员***、项目负责人***通过邮箱的方式对案涉工程量进行审计交流，存在多份文件，中机公司对文件的真实性予以认可，以最后一份定稿文件即《3-14-22文件》内容作为双方确认的依据，即双方确认的案涉工程汇总合计价格为932156.22元，不含***预处理车间抹灰120853.24元。***、中机公司是《劳务承包合同》的主体，承包范围包括砌砖抹灰，中机公司是发包方、***是施工主体，中机公司应当按照***施工的工程量支付工程款。***主张案涉工程总价款包含***结算的120853.24元及未审计施工金额14779.76元，因中机公司不予认可，***未提交证据证明，不予支持。综上，案涉工程总价款应为932156.22元。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，***提交中机公司最终审计的《3-14-22文件》中3-6月零工费载明121998元、7-9月零工费载明58557元。双方在审核的过程中，中机公司对文件中其他工程量作出更改，对于零工费未作更改也未提出过异议，中机公司亦未否认存在派工单。且在最后核算完成后，中机公司怠于进行现场核实，亦不支付剩余工程款，***为证明零工费，提交了3-9月的零工统计表，虽然系复印件，但统计表对零工的人数、工作内容、工作时间记录基本清楚，且有中机公司工作人员***签名，***主张派工单原件已经交付至中机公司处，中机公司虽抗辩未收到，但是***能清晰说明事情的经过，综合***提交的证据能够证实实际发生合同之外的零工量。中机公司作为发包方虽然对***主张不予认可，但作为发包方，有相关工作人员对***施工过程见证的情况下，应该能够提交证据证明***所述是否属实，但中机公司只作否认陈述，而没有提交相关证据证明，故对中机公司的主张不予支持，一审法院认可***主张的零工费180555元。关于争议焦点三，《中华人民共和国民法典》第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（二）义务人同意履行义务；”，本案中，截至***起诉之时，中机公司支付给***660000元，其中***提交证据证明在2019年2月1日，中机公司向***账户转账20000元，备注为施工人工费，中机公司转账行为视为同意履行其支付义务，本案诉讼时效应自2019年2月2日起计算，***于2021年12月27日在一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方签订的《劳务承包合同》中约定“余款2016年12月底前付清”，双方在2017年3月22日完成审计。本案中，***主张的利息应自2017年4月2日起至2021年12月21日止，以272156.22元为基数，按照中国人民银行公布的1-5年期的贷款的基准利率计算；自2021年12月22日起至实际付款之日，利息以272156.22.元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算。对***在庭审中主张的利息计算方式，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百九十五条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、中机国际环保科技有限公司自判决生效之日起十日内向***支付工程款272156.22.元及利息（自2017年4月2日起至2021年12月21日止，以272156.22元为基数，按照按中国人民银行公布的1-5年期的贷款的基准利率计算；自2021年12月22日起至实际付款之日止，以272156.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3342元，由中机国际环保科技有限公司负担2691元，***负担651元。 二审中，中机公司提交以下证据：证据1.***出具的书面结算说明一份，证明因为***没有提供零工、用工记录原件及由管理人员签字盖章的派工单，***提出零工劳务费审核暂时搁置，由***与公司管理人员沟通后另行确定。证据2.2016年6-9月员工工资明细表、单位活期存款账户交易明细一组，证明***在2016年7月只工作到7月15日，之后离开了公司，工资发放到2016年7月15日，之后没有***的工资发放记录。***质证认为，对证据1的真实性不清楚，对证明目的不认可，证人应当出庭作证并接受法庭和各方当事人的询问，***为中机公司委托的鉴定人员，其出具的证言有倾向性，根据***一审提交的证据，***将审计完成后的数据发送给了中机公司项目负责人***，***又将审计后的数据发送给了***，说明中机公司对审计数据的认可，该审计数据之后再没有发生过更改。对证据2中银行回单等的真实性认可，其他证据系中机公司单方制作，真实性不清楚。本院对中机公司证据的认证意见：证据1***出具的说明在性质上属证人证言，证人未出庭作证，且其出具说明的内容与本案其他证据相矛盾，也与其发送的审计数据不一致，对证据1的证明力不予认定；证据2中的银行回单虽然具有真实性，但不能实现中机公司的证明目的，证据2中的其他材料系中机公司单方制作，对其证明力不予认定。 ***二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决中机公司向***支付零工费180555元是否正确；2.一审审理程序是否合法。 关于焦点一。本院认为，***从中机公司承包涉案工程后进行了施工，在***完成施工后，中机公司对***的工程量进行了结算。***为中机公司委托的审计人员，***为中机公司的项目负责人，在工程造价审计过程中，***、***通过电子邮件方式就审计事宜与***进行沟通，中机公司对双方往来电子文件的真实性并无异议。在双方多次往来的电子文件中均注有零工费180555元，中机公司审计人员和项目负责人在与***的往来审计文件中未曾提出异议，也未对该零工费数额加以调整。中机公司一审中对***提供零工的事实并无异议，***为证明其主张的零工费180555元，提交了由中机公司工作人员***签字确认的零工统计表，该统计表虽为复印件，但与中机公司结算人员发送的电子文件内容相印证，能够证明零工费的数额为180555元。由此可见，一审判决中机公司向***支付零工费180555元，具有事实与法律依据；中机公司不予支付零工费180555元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。本院认为，为查明案件事实，一审法院先后两次开庭审理本案，并另行组织当事人对相关证据进行质证，致使审理期限有所增加；在此情况下，一审法院按照法定程序延长审限并无不当。同时，本案基础事实清楚，权利义务关系明确，一审法院适用简易程序审理本案并无不妥。由此可见，中机公司主张一审审理程序严重违法与实际情况不符，本院不予支持。 综上，上诉人中机公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6684元，由上诉人中机国际环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月四日 法官助理*** 书记员***