某某（山东）机械有限公司、威海市久高贸易有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁10民终937号 上诉人(原审原告)：***（山东）机械有限公司，住所地威海临港经济技术开发区**办事处。 法定代表人：HYUNCHEOLWON，副董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东时中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东时中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威海市久高贸易有限公司，住所地威海经济技术开发区金海湾花园小区**号-**。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：刘玳源，山东英良泰业律师事务所律师。 上诉人***（山东）机械有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人威海市久高贸易有限公司（以下简称久高贸易公司）承揽合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初5151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持***公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由久高贸易公司承担。事实与理由：1.一审认为***公司要求解除双方合同无事实和法律依据，与事实不符。涉案合同第五条第六款约定：“因产品质量或施工工艺产生的问题，乙方应当积极处理维修；超过三次仍未能彻底解决问题，甲方有权终止本合同……”据此，***公司有权解除合同。一审以最高院司法解释第八条的规定，认为本案不符合解除条件，双方签订的合同也未约定合同解除的条件，使用法律错误。一审认定***公司分别于2017年8月23日、9月4日、9月6日分别发函久高贸易公司，要求其在24小时内对不合格工程进行整改。根据***公司提供的公证书，涉案工程地面存在起泡问题，达不到验收标准。***公司的生产对厂房的地面有特殊要求，久高贸易公司的施工达不到验收标准，***公司无法验收。且一审中***公司提供证据证明久高贸易公司在施工中使用存在问题的油漆和稀释剂。以上事实完全符合涉案合同第五条第六款的约定。2.一审认为久高贸易公司的施工工程并无主体结构的质量问题，而地面起泡属于质保期承建方的维修事项，该认定无视案件的特殊性。本工程是地坪漆施工，本身不存在主体结构，根据合同约定的验收标准，地面起泡属于履行不完全，不属于质保期承建方的维修事项。***公司在起诉之前已向久高贸易公司发过三次限期整改的函件，但久高贸易公司并未解决此问题。且一审中***公司曾要求对工程质量及造成工程质量的原因进行鉴定，但法院未予准许。目前涉案工程的地标环氧树脂涂层材料开始大面积脱落，无法修复，失去了使用价值。3.一审对***公司的损失认定不清。***公司在涉案地址新建厂房组织生产，久高贸易公司如约按期完成涉案地坪施工后，***公司进口的生产设备即可按计划进入厂房，已经签订的订单即可如其生产，但由于久高贸易公司未能如期完工，一审确认涉案工程逾期竣工三十天，并在施工过程中使用有问题的油漆，造成***公司厂房的地坪无法达到开展生产的要求，已签的订单只能交由案外人加工，造成损失217000元，有合同和发票为证。4.一审对违约金的认定无事实和法律依据。涉案合同约定，工期每逾期一天，承担合同总价款百分之一的违约金，一审认定逾期违约金为28080元，但一审又认为久高贸易公司施工时，***公司在车间外进行的土石方工程影响了久高贸易公司施工，遂将违约金调整为1872元。但一审中，久高贸易公司无证据证实***公司在车间厂房外进行土石方工程会影响久高贸易公司的施工，造成逾期，双方也未事先约定，***公司施工期间，久高贸易公司亦未阻止。5.律师费为实际发生费用，根据涉案合同第五条第六款约定，律师费应由久高贸易公司承担。 久高贸易公司辩称，原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除***公司与久高贸易公司签订的环氧树脂地坪施工合同，久高贸易公司返还已付工程款37440元；2.判令久高贸易公司承担违约金42120元；3.判令久高贸易公司支付墙面损坏修复费用2000元；4.判令久高贸易公司支付***公司律师费8560元，公证费2000元以及实际损失217100元；5.判令久高贸易公司承担本次诉讼费、保全费、担保费。 一审法院认定事实：2016年12月5日，***公司与久高贸易公司签订环氧树脂地坪施工合同，久高贸易公司承建***公司位于临港区**二龙山工业园***公司生产车间的环氧树脂地坪工程。合同约定，工程面积：2340平方米（据实结算），施工类型：包工包料（KCC环氧地坪树脂），合同单价：40／㎡，总造价：93600元，工期10天，实际开工时间以***公司通知为准。双方责任：合同签订时，***公司应向久高贸易公司提供施工图纸或向久高贸易公司明确涂装现场规划，施工期间不安排交叉施工。久高贸易公司按照施工设计图纸工艺施工，并保证施工材料合格。保证涂装工程质量：涂装平均厚度1.5㎜，表面颜色均匀一致、无分层、无底色泛出，参加工程验收，编制工程结算报告。违约责任：本工程保修期36个月（以竣工验收合格之日起算），在保修期内，由于久高贸易公司材料或施工工艺造成质量事故，久高贸易公司接到***公司通知48小时内应无条件保修；久高贸易公司造成工程逾期，按照合同总金额1%／天向***公司支付违约金。因产品质量或施工工艺产生的问题，久高贸易公司应积极处理维修；超过三次仍未能彻底解决问题，***公司有权终止合同，已收取费用应返还，并向久高贸易公司追究责任及经济赔偿（包括但不限于律师费、举证费、诉讼费等）。合同签订后，***公司分两次支付工程款37440元。 2017年3月27日，***公司电话通知久高贸易公司开工，久高贸易公司告知***公司工厂内的混凝土地面达不到施工强度，不适宜施工。4月26日，***公司书面通知久高贸易公司开工，并要求10内竣工。5月4日，***公司向久高贸易公司发送解除合同通知书，通知久高贸易公司解除合同，要求久高贸易公司返还***公司支付的工程款9360元，支付违约金28080元。6月4日，***公司与久高贸易公司协商增加了合同外的水泥地面固化项目，并商定***公司当天在施工地安装门把手，门锁，当天晚上送料，第二天施工。6月23日，久高贸易公司在施工时，***公司同时在车间外进行了土石方工程。7月29日，久高贸易公司施工结束。8月19日，久高贸易公司通知***公司：地面油漆已施工完毕，工程正在整改中，各施工单位及甲方（***公司）工作人员需进车间施工应通知***杨经理，之后杨经理与我方（久高贸易公司）协商经确认后方可进入。***早日将工程量及增加项目确认完毕，早日进行竣工验收。地面应验收合格后使用，一经使用我方即认定为合格。8月23日，***公司向久高贸易公司发送限期整改函，通知久高贸易公司：…贵司于2017年6月4日才进料施工，于7月29日完工并向我司交付工程,但经我司验收,该工程并不符合合同要求,要求久高贸易公司在收到函件之日起48小时内按要求对不合格的工程进行整改。9月4日，***公司再次向久高贸易公司发送限期整改函，通知久高贸易公司在收到函件之日起48小时内按合同要求对不合格的工程整改完毕。9月6日，久高贸易公司通知***公司：我方地面工程已施工整修完毕，请***早日进行工程验收及确认工程量，否则造成的一切损失由***一方承担。望***早日确认工程量并进行结算，由杨经理通知我方。如***48小时内不组织验收，我方则认为工程已合格。验收必须由***委托的第三方，并且第三方验收机构也经我方确认。9月6日，***公司第三次向久高贸易公司发送限期整改函，通知久高贸易公司在收到函件之日起48小时内按合同要求对不合格的工程进行整改。9月13日，***公司与山东时中律师事务所签订委托代理合同，山东时中律师事务所接受***公司委托指派律师担任代理承办久高贸易公司建设工程施工合同纠纷一案（法律事务），提供法律服务，***公司支付法律服务费8560元。9月18日，***公司申请山东省威海市文登公证处对涉案工程现状进行公证，山东省威海市文登公证处对地面现状进行了拍摄，并于9月21日出具公证书。公证书所附视频及照片显示涉案地面存在起泡问题。***公司支付公证费2000元。 庭审中，久高贸易公司认可施工地面一小部分出现起泡等小瑕疵，但未涉及到整体工程，同时认为工程已实际交付，***公司已经实际使用，整体工程不存在质量问题，至多涉及维修。***公司认可10月26日将设备放入涉案车间。 诉讼过程中，久高贸易公司同意增加固化项目的施工期限为15天。***公司申请鉴定久高贸易公司施工的位于临港区**二龙山工业园的***公司生产车间的环氧树脂地坪工程质量是否符合双方合同约定的竣工验收标准，如果不符合其因素是什么。 一审法院认为，久高贸易公司承建***公司位于临港区**二龙山工业园***公司生产车间的环氧树脂地坪工程，双方签订的环氧树脂地坪施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规，属合法有效的合同，双方应按合同约定履行各自义务。双方争议的焦点问题如下： 关于双方合同在2017年5月4日是否已经解除。久高贸易公司依据***公司于2017年5月4日向久高贸易公司发送解除合同书，主张涉案合同已经解除，认为久高贸易公司于2017年6月4日开工，***公司与久高贸易公司形成新的建设工程合同施工关系，原合同与本案不具备关联性。***公司认为，根据解除通知***公司已经向久高贸易公司支付工程款9360元，久高贸易公司至今并未退还给***公司，双方并未据此解除涉案合同，在***公司发出该通知后，双方又继续履行涉案合同。一审法院认为，2017年6月4日，***公司与久高贸易公司协商增加了合同外的水泥地面固化项目，并商定具体的送料、施工日期，说明双方仍然依据涉案合同协商具体的履行合同事宜，且久高贸易公司针对***公司诉讼请求辩称，自合同签订以来，久高贸易公司严格按照合同的约定进行施工，已经完成了涉案工程的施工，故涉案合同在2017年5月4日没有解除。 关于是否应判决解除双方签订的合同，久高贸易公司是否应返还***公司已付的工程款。***公司认为久高贸易公司逾期完工，工程质量不合格，经肉眼可观察地面不平，起泡，不符合合同约定验收标准。***公司三次发函要求久高贸易公司整改，均没有达到约定的质量要求，需要重新施工并拆除不合格的环氧树脂地平，请求判令解除双方签订的合同，久高贸易公司返还***公司已付的工程款。久高贸易公司认为，久高贸易公司现已经完成了涉案工程的施工，履行了主要合同义务，但***公司尚未完全支付久高贸易公司合同款项，***公司无权主张解除合同，应继续履行合同。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本案不符合上述法律规定的合同解除条件，双方签订的合同也未约定合同解除的条款，现久高贸易公司已完成承建工程，履行了合同主要义务，且完成的工程量大于***公司已支付的工程款数额，故***公司要求判令解除双方签订的合同，久高贸易公司返还已付的工程款无事实和法律依据。 关于久高贸易公司是否应支付***公司违约金、赔偿损失及支付违约金、赔偿损失的数额问题。根据合同法及相关司法解释的规定，违约金的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过法律规定合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人约定的违约金低于造成的损失的，可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。因此，对于违约金的调整，应以所造成的损失为基础，综合衡量当事人的过错、合同履行程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。本案中，双方签订的建设工程施工合同中约定，工期每逾期一天，承担合同总价百分之一的违约金，即936元。涉案工程逾期竣工30天，按照合同约定计算的违约金数额应为28080元。根据查明的事实，6月23日久高贸易公司施工时，***公司同时在车间外进行了土石方工程，影响了久高贸易公司的施工，且***公司未提供充分证据证明久高贸易公司逾期竣工致其墙面损失2000元和逾期竣工致其实际损失217100元，故按照双方约定计算的违约金数额明显过高，久高贸易亦辩称违约金过高，一审法院依法调整为每天62.4元（以合同总金额93600为基数按月息2%计算），逾期竣工30天，违约金为1872元。对于***公司主***费、公证费损失。双方签订的建设工程施工合同中约定：因产品质量或施工工艺产生的问题，久高贸易公司应积极处理维修；超过三次仍未能彻底解决问题，***公司有权终止合同，已收取费用应返还，并向久高贸易公司追究责任及经济赔偿（包括但不限于律师费、举证费、诉讼费等）。庭审中久高贸易公司认可施工地面出现起泡等小的瑕疵，说明其承建的涉案工程不符合合同约定的表面平整，无颗粒、无漏刷、表面平滑光亮验收标准，久高贸易公司应赔偿因承建工程不符合约定的验收标准给***公司造成的公证费、律师费损失。根据查明事实，***公司提供证据证明其支付公证费2000元，支付律师费8560元，考虑到律师费根据标的额收取和本案的判决结果，基于公平原则，酌定久高贸易公司赔偿***公司律师费2500元。 关于是否应对涉案工程质量是否符合双方约定的竣工验收标准进行鉴定问题。双方签订的建设工程施工合同中约定工程保修期36个月，久高贸易公司施工工程并无主体结构的质量问题，地面起泡问题属于质保期承建方的维修事项，目前***公司已经实际使用涉案工程，工程尚在质保期内，且承建方久高贸易公司认可施工地面出现起泡等小的瑕疵，承诺履行保修义务，故无需对***公司申请鉴定的事项进行鉴定，对其鉴定申请不予准许。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、威海市久高贸易有限公司于判决生效后十日内支付***（山东）机械有限公司逾期竣工违约金1872元；二、威海市久高贸易有限公司于判决生效后十日内赔偿***（山东）机械有限公司公证费损失2000元、律师费损失2500元；三、驳回***（山东）机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费2969元，由***（山东）机械有限公司负担2908元，威海市久高贸易有限公司负担61元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.***公司提交其与北京***科技有限公司分别于2017年7月20日、2017年6月28日、2017年6月4日签订的三份买卖合同、相应发票、银行转账凭证（共计1623903.86元，其中用途载明成套费用计184528.66元，借款1439375.2元）以及威海奥帆环保设备有限公司、烟台大兴重工有限公司、威海朝阳化工机械有限公司向其出具的收款收据、银行转账凭证，拟证明北京***科技有限公司向其购买产品，因久高贸易公司逾期完工涉案工程，其委托案外人加工生产，导致其损失加工费用217100元。经质证，久高贸易公司对上述证据中合同的真实性不予认可，对转账凭证、发票的真实性予以认可，但认为合同与转账凭证中载明的转账用途不一致。本院认为，首先，***公司提供其与北京***科技有限公司签订的买卖合同中北京***科技有限公司的印章系复印件，***公司对此解释为该合同系传真件而形成，但未能提供证据佐证，故该三份合同的真实性无法确认；其次，上述银行转账凭证等载明的用途涉及成套费用的仅为184528.66元，剩余1439375.2元系借款，故银行转账凭证等无法认定与***公司主张的诉争买卖合同有关，以现有证据尚不足以使本院认定***公司与北京***科技有限公司之间存在买卖合同关系。据此，***公司主张其接受北京***科技有限公司的订单，因涉案工程逾期竣工，遂委托案外人加工生产的事实基础不存在，故其主张代加工费用损失217100元，证据不足，不予认定。2.久高贸易公司提供油漆合格证、视频资料一份及证人**、**出庭作证，拟以证明其使用的油漆质量合格且在质保期内，***公司的杨经理每天对涉案环氧地坪漆的质量进行验收，核验无误后方可施工。经质证，***公司认为久高贸易公司作为贸易公司，仓库内存有大量的与案涉工程所用油漆相同的产品，其所提交的四份合格证并不能说明用于案涉工程；视频中的证人应出庭作证；两证人并不负责油漆，只负责具体施工，并不具有判断油漆是否超过保质期的职责和能力；且根据证人证言，久高贸易公司尚未支付其工资，在利益上偏向久高贸易公司，关于油漆质量问题的证言，不应被采信；同时认为，根据其证人证言，施工地面经过久高贸易公司的打磨，具备施工条件，可以达到施工效果，并不会对施工的效果产生影响。本院认为，上述油漆合格证无法确认与本案工程所用油漆之间存在关联，证人与久高贸易公司之间存在施工合同关系或雇佣关系，该双方之间存在利害关系，同时证人证言与一审期间***公司提交的电话录音显示的久高贸易公司法定代表人***自述其使用的油漆存在超过质保期的情形不符，故本院对上述证据不予采信。3.久高贸易公司提供其于2018年2月28日拍摄的涉案工程所在厂房的照片，显示涉案厂房安放并安装了机器设备。***公司则主张其仅是进行基础的设备安装，并未进行加工生产行为。4.***公司申请对涉案环氧树脂地坪工程质量是否符合双方合同约定的竣工验收标准及原因进行鉴定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，我国尚无明确的法律法规规定环氧树脂地坪工程的施工方需要相关资质，涉案环氧树脂地坪施工合同系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。 关于涉案合同应否解除的问题。根据双方函件往来及照片等证据，可以认定久高贸易公司于2017年7月29日施工完涉案工程并交付***公司，***公司在该厂房内存放并安装了机器设备。***公司接到久高贸易公司的工程竣工验收通知，未通知久高贸易公司由双方共同验收，而是单方发出工程整改通知，***公司该行为不符合工程验收的程序与规范。同时，***公司在双方对涉案工程质量存在争议并业已诉讼解决纠纷的情况下，仍在该厂房内安装设备，应视为其对涉案工程质量的认可，故其要求解除涉案合同，于法相悖，不予支持。根据合同约定，涉案工程尚在保修期内，久高贸易公司应承担工程质量保修责任。由于***公司于本案中未提起该项诉请，双方可另行处理。***公司于本案中申请对涉案工程质量是否符合双方合同约定进行鉴定，不予支持。 关于诉争逾期竣工违约金的认定问题。双方当事人对原判决认定的久高贸易公司逾期竣工30日未有异议，予以确认。***公司建设涉案厂房并在涉案合同中约定10天的工期，目的系尽早投产以获得生产利益，久高贸易公司未能在合同约定工期内完工，构成违约，应承担逾期竣工违约责任。涉案合同约定工期每逾期一天，久高贸易公司承担合同总价百分之一的违约金，即936元/天。据此，久高贸易公司应支付***公司逾期竣工违约金28080元。鉴于涉案工程的施工需要无尘工作环境，合同亦约定久高贸易公司施工期间，***公司不安排交叉施工，而久高贸易公司施工时，***公司同时在涉案工程外进行了土石方工程施工，***公司对此存在违约行为，对造成工程逾期亦负有一定过错，应承担相应责任。根据本案实际情况，本院酌定久高贸易公司承担70%、***公司承担30%的责任。据此，久高贸易公司应支付***公司逾期竣工违约金19656元。原判决按照月息2%的标准计付诉争违约金，依据明显不足，显失公平，应予纠正。 关于***公司主张的经营损失217000元的问题。如前所述，***公司提供的证据尚不能形成完整的证据链条，证明其系因接受订单而委托案外人加工，故其该项上诉请求，证据不足，不予支持。 关于律师费问题。根据涉案合同约定，因产品质量或施工工艺产生的问题，久高贸易公司应赔偿律师费、举证费等经济损失。诉讼中，久高贸易公司认可其施工地面出现起泡等问题，说明其施工的涉案工程不符合合同约定的表面平整等标准，故其应赔偿***公司造成的公证费、律师费损失。***公司提供的证据能够证明其因涉案纠纷支付律师费8560元，该收费并未超过相关部门规定的律师收费标准，故久高贸易公司应按照合同约定向***公司支付律师费。一审酌定律师费为1872元，明显依据不足，且显失公平，予以纠正。 综上，***公司上诉请求部分成立，予以支持；部分不成立，不予支持；原判决认定逾期竣工违约金、律师费有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初5151号民事判决； 二、威海市久高贸易有限公司于本判决生效后10日内支付***（山东）机械有限公司逾期竣工违约金19656元； 三、威海市久高贸易有限公司于本判决生效后10日内赔偿***（山东）机械有限公司公证费2000元、律师费8560元； 四、驳回***（山东）机械有限公司其他诉讼请求。 如果威海市久高贸易有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2969元，由***（山东）机械有限公司负担2682元，威海市久高贸易有限公司287元；二审案件受理费2969元，由***（山东）机械有限公司负担2682元，威海市久高贸易有限公司287元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　于大海 审判员　　*** 二〇一八年四月二十七日 书记员　　***