某某、甘肃中通申信科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终757号 上诉人（原审被告）：**，住所甘肃省张掖市，统一社会信用代码91620702296286318W。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃中通申信科技有限公司，住所甘肃省兰州市城关区平凉路366号15楼，统一社会信用代码916200000911532471。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 原审被告：中国人民解放军31674部队（原中国人民解放军68315部队），住所西藏自治区拉萨市。 负责人：**，该部队部队长。 上诉人**（以下简称诚信公司）因与被上诉人甘肃中通申信科技有限公司（以下简称申信公司）、原审被告中国人民解放军31674部队（以下简称31674部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人进行询问后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚信公司上诉请求：1．撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9333号民事判决，将本案发回重审或依法予以改判；2．本案一、二审诉讼费用由申信公司承担。事实与理由：（一）一审判决基本事实认定不清，工程价款的结算方式认定错误，裁判结果错误。1.2015年10月30日，诚信公司与申信公司签订的《中国人民解放军68315部队数字营区建设项目设备供货及施工集成合同》中第三条第一款明确约定合同金额最终以项目审计金额为准，而申信公司主张以合同总价款为支付标准明显与约定不符。案涉建设项目系使用国有资金建设，应当依据《审计法》等规定进行审计，且合同也明确约定以审计结果为准，31674部队委托华睿诚项目管理有限公司审计时，申信公司全程参与并提供资料，因此华睿诚项目管理有限公司（以下简称华睿诚公司）出具的《审核报告》应为确定工程价款的依据。2．工程结束后，31674部队委托华睿诚项目管理有限公司进行审计，并出具了《审核报告》，案涉项目审计金额1155218元。在该项目审计过程中，申信公司派人全程跟踪，就应当遵守合同约定、认可审计价款，**信公司按照审计价款扣除总包服务费后支付工程款，扣除**信公司自己完成的伸缩门道闸44500元、已支付的200000元，实际欠付工程款总额为910718元。现申信公司违反合同约定，要求按照合同金额支付工程款的请求于法无据。3．诚信公司仅有房屋建筑施工总承包二级资质，不具备涉案工程所需的通讯类施工资质，中标文件中涉案工程的价格均为双方的暂估价，依法必须由具备专业通讯类施工资质的公司分包才能进行施工。一审中31674部队为了推卸责任而否认涉案工程的分包状况是违背客观事实的。施工单位确定后，申信公司直接与31674部队联系强行进行施工，诚信公司仅仅在申信公司提供的施工协议上签字，施工结算的具体事宜由申信公司与31674部队完成，与诚信公司没有直接关系。故申信公司应按审计结果计取工程价款，否则，就突破了双方的合同约定，诚信公司将超出31674部队计取工程价款的数额给申信公司支付工程价款，使申信公司获得非法利益。4．华睿诚项目管理有限公司于2019年出具《审核报告》后，由于部队换防，导致工程款不能给诚信公司支付，故诚信公司不存在拖延支付工程款的情形。（二）鉴定结果违背客观事实，一审判决认定的评估价格有失公允，导致裁判错误。在本案审理中，因申信公司不遵守合同约定，对31674部队出具的《审核报告》金额不予认可，法庭释明**信公司提出了鉴定申请，法庭委托兰州中瑞工程造价有限公司进行工程价款鉴定，但鉴定方法背离了诚信公司鉴定申请，对诚信公司提出的鉴定异议也是答非所问。评估应当以实际完成数量及基本市场价值为依据，而该鉴定报告采用31674部队出具的《审核报告》中的数量，却依然采用申信公司供货报价进行评估，对诚信公司提供参考的市场调查价格视而不见，该鉴定报告不应作为认定案件事实的证据使用。（三）诚信公司不存在延迟支付工程款的情形，一审判决诚信公司承担工程款利息明显错误。涉案工程系申信公司与31674部队商定，工程价款的支付由其双方解决，与诚信公司无关，且该工程虽已交付使用但并未通过验收，诚信公司不存在延迟支付工程款的情形。即便存在工程款未支付也是因申信公司及31674部队造成的，一审判决**信公司承担未付工程款的利息于法无据。（四）一审判决的裁判逻辑错误，申信公司作为实际施工人享有一切请求的权利而不承担任何义务，而诚信公司对此项工程不享有任何权益，反而要承担超出自己职责范围的义务。31674部队提供的审计报告中涉案工程中的价款仅为1155218元，而委托鉴定意见为1289027.89元，两份意见的计量依据一致，但数据差额如此之大，超出部分的工程价款应当由谁来承担，一审判决没有认定。综上，一审判决基本事实认定不清，对证据分析认定不当，定案依据不足，请求支持诚信公司的上诉请求。 申信公司辩称，（一）一审判决对工程价款的结算方式认定正确。1．诚信公司认为应以31674部队委托华睿诚项目管理有限公司的审计结果为准，但《数字营区建设项目设备供货及施工集成合同》并未约定以上内容，案涉合同系诚信公司与申信公司签订，申信公司施工后**信公司对工程价格进行审计、审核。2．诚信公司与31674部队之间的工程审计结论与申信公司无关，申信公司不受该审计结论的约束。3．诚信公司称案涉工程是国有资金投资的建设项目，应当依据《审计法》等规定进行审计，但《审计法》的审计专指国家审计部门实施的审计，是行政审计，华睿诚公司的审计不是行政审计。4．申信公司按合同约定总价起诉，但在诉讼过程中，**信公司申请，法院委托兰州中瑞工程造价公司对案涉工程进行了工程造价鉴定，因此，诚信公司认为申信公司单方毁约没有事实依据。（二）一审认定的评估价格正确。1．合同对设备单价约定明确，在申信公司按合同约定完工后，应当按照约定单价结算工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条规定，本案双方对合同价款的计价标准有明确约定，在合同施工内容和工程量没有任何变更时，应当严格按照该约定的单价计算工程款，诚信公司提出核减单价属于违约行为。2．即使《数字营区建设项目设备供货及施工集成合同》约定：“合同金额最终以项目审计金额为准”，该合同约定也是审计的主要依据，审计应当审核是否全面履行了合同，而不是通过审计的方式来变相违反合同约定，损害申信公司的权益。3．根据提交的《设备进场报验单》《结算清单》，双方对施工情况和工程量并无异议，故申信公司一审中不同意法院委托鉴定，但因诚信公司极力要求，法院委托中瑞公司进行工程造价鉴定。在此事实下，应当视为诚信公司提出了新的确认工程款的方式，申信公司虽然对中瑞公司《鉴定意见书》部分结论存在异议，但愿意服从一审判决结果。诚信公司不认可鉴定结果，其行为严重违反诚信原则。（三）诚信公司应当承担逾期支付工程款的利息。1．依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，根据法庭调查的情况，本案工程已经于2016年12月交付31674部队使用，但工程价款至今尚未支付，故诚信公司应当支付逾期付款利息。2．诚信公司提出的部队换防导致不能支付工程款、案涉工程是申信公司与31674部队商定的理由不属实，也不是不支付逾期利息的合法理由。（四）华睿诚公司出具的《审核报告》只能约束诚信公司和31674部队，对《审核报告》与中瑞公司的《鉴定意见书》的差额是诚信公司与31674部队的合同争议问题，与申信公司无关，本案不应进行认定和判决。综上，诚信公司提出的各项上诉事由不能成立，请求维持原判。 中国人民解放路31674部队经通知未到庭接受询问，亦未提交书面陈述意见。 申信公司向一审法院起诉请求：1．要求诚信公司支付工程款1180000元，承担利息230140.28元（自工程实际交付之日2016年12月1日起计算至起诉之日），合计1410140.28元；2．要求31674部队在诚信公司欠付工程款1180000元的范围内承担清偿责任；3．要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：诚信公司中标承建31674部队发包的营区建设四标段工程。2015年10月30日，申信公司作为承包人（乙方）、诚信公司作为发包人（甲方）签订了《中国人民解放军68315部队数字营区建设项目设备供货及施工集成合同》，合同约定：“1．工程名称：中国人民解放军68315部队数字营区建设项目；2．工程地点：甘肃省张掖市××队内综合布线网络工程、营区安防监控系统、营房保障智能管控系统及营区门禁系统的设备供货、系统平台硬件安装、线路敷设、终端设备安装；4．承包方式：乙方采用甲方确认的材料、设备、配置方案，包工、包料、包提供施工机械设备、包各类材料设备检验、包安全文明施工、包质量、包工期、包验收合格、***、包风险、包保险等费用、各种税费及总包服务费等本工程的应有的全部费用，设计施工均由乙方完成；工期：工程工期为60个日历天，开工日期为2015年10月1日，完工日期为2015年11月30日；竣工日期以双方对本工程验收合格为准。合同价款：本工程采用总价合同（合同金额最终以项目审计金额为准），其中包含设备费、施工费、系统集成费、材料费、辅材费、运费、人工搬运费及税金等费用在内的合同总价1340000元。甲方原因之设计变更引起工程量的增减按实际发生计算，本合同中有类似变更工程介入的，参照本合同已有的价格变更合同价款；工程款支付：乙方应向甲方开具本合同相应的金额的、符合国家规定的相应的增值税发票以及工程施工费发票，本合同工程款的所有支付由甲方以电汇方式支付至乙方。1．工程竣工验收后，甲方应向乙方支付本合同工程款的70％，即938000元；2．工程审计结束后30日内，甲方应向乙方支付本合同工程款的25％，即335000元；3．合同总价的5％为项目质保金，一年质保期结束后7日内，甲方应向乙方支付本合同工程款的5％，即67000元”。合同还对违约责任等其他事项进行了约定。后有合同附件、清单。至2016年11月，案涉项目整体完工，但其中价值44500元的道闸、伸缩门工程**信公司完成。2016年12月30日，31674部队对营区整体建设工程第四标段数字营区建设项目进行了验收，其中包含案涉工程。后31674部队委托华睿诚项目管理有限公司出具《中国人民解放军68315部队营区建设工程第四标段数字营区建设项目结算清单》的审核报告，该结算清单中载明涉案工程金额共计为1431305元，其中包含诚信建安公司自己完工的道闸、伸缩门工程，价款为44500元。另外，2018年6月28日，申信公司向诚信公司开具了金额697983元的发票，但诚信公司仅向申信公司支付工程款200000元。 另查明，审理过程中，诚信公司申请对申信公司完成的31674部队营区建设工程第四标段“数字营区建设项目”工程造价进行鉴定，双方共同选定甘肃中瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2021年2月9日作出***价字（2021）24号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为工程造价为1289027.89元，其中现场现有设备金额为867228.45元，搬迁设备金额为421799.44元。为此，诚信公司支付鉴定费35000元。对鉴定意见双方均提出异议。兰州中瑞工程造价咨询有限公司遂于2021年3月12日作出***价字（2021）34号异议答复（甘肃中通申信科技有限公司）》，载明：对异议人提出的问题经再次核对资料，原鉴定意见书造价1289027.89元不变，新增单列项目造价1019.66元。于2021年3月16日作出***价字（2021）35号异议答复（**）》，对诚信公司的异议作出了答复。 一审法院认为，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案诚信公司中标承建31674部队营区建设四标段工程，**信公司又与申信公司签订了《中国人民解放军68315部队数字营区建设项目设备供货及施工集成合同》，将该工程的部分工程项目分包给申信公司。诚信公司在庭审中辩称，其分包的工程是申信公司找31674部队协商的，协商**信公司才与申信公司签订的施工合同，约定以31674部队的审计为准，申信公司给诚信公司支付10％的分包费用。对此，31674部队对申信公司与诚信公司分包签订的施工合同不知情，且根据31674部队与诚信公司之间施工合同的约定，该工程不能分包和转包。对此，诚信公司予以认可。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。诚信公司将其承包的工程部分分包给申信公司的行为是法律明文规定禁止的行为，且31674部队与诚信公司签订的施工合同的约定，该工程不能分包和转包，故对申信公司与诚信公司签订的《中国人民解放军68315部队数字营区建设项目设备供货及施工集成合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效的，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。根据庭审查明的事实，双方均认可案涉工程已于2016年12月经31674部队验收，虽然案涉合同无效，但申信公司有权要求诚信公司支付工程款。 关于本案应付工程款数额的认定。申信公司在庭审中陈述，根据从诚信公司处取得的中国人民解放军68315部队营区建设工程第四标段营区建设项目结算清单来看，工程结算价为143万元，扣减诚信公司完成的道闸、伸缩门工程价款44500元外，为1385500元，申信公司主张1380000元。而诚信公司在庭审中辩称，双方合同约定以项目审计金额为准，就前述结算清单的工程结算价应扣除审减额。对此，申信公司称结算价扣减的审减额是31674部队委托华睿诚项目管理有限公司出具的审核报告中的数据，申信公司不认可。诚信公司遂就项目工程造价申请鉴定。在委托鉴定时，涉案工程的部分设备已搬迁，但双方对华睿诚结算审计报告中的工程量予以认可，故对鉴定意见予以认定，工程造价为1289027.89元，扣除诚信公司已支付200000元，诚信公司未付工程款应为1089027.89元（1289027.89元-200000元）。 关于31674部队在本案中应否承担责任的问题。因诚信建安公司中标承建31674部队发包的工程后，将部分工程分包于申信公司，申信公司系案涉工程的实际施工人，且根据庭审查明的事实，31674部队作为案涉工程发包方，其拖欠诚信公司的工程款未付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，31674部队应在欠付工程款的范围内承担清偿责任。31674部队经传票传唤未到庭应诉、答辩，应视为对其在诉讼活动中权利的放弃，依法承担相应的法律后果。 关于申信公司主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程验收时间为2016年12月30日，根据合同的约定，工程验收后，诚信公司应向申信公司支付工程款的70％，但诚信公司仅付200000元，其行为已构成违约，故诚信公司应自工程验收之日2016年12月30日起向申信公司支付利息。因中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月起，于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消。故对申信公司主张的利息，自2016年12月30日至2019年8月19日，按同期银行贷款利率4.75％，以1089027.89元为基数计算利息，为136337元（1089027.89元×4.75％÷365天×962天）；自2019年8月20日起，以1089027.89元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至原告起诉之日即2020年10月22日，为49279元（1089027.89元×3.85％÷365天×429天）；以上利息共计185616元。 关于鉴定费35000元，因申信公司与诚信公司就涉案工程未审计结算，故诚信申请工程造价鉴定支出的鉴定费35000元，应由申信公司与诚信公司各承担一半，即17500元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、**偿付甘肃中通申信科技有限公司工程款1089027.89元，承担利息185616元，合计1274643.89元；二、中国人民解放军31674部队在**欠付工程款1089027.89元的范围内承担清偿责任；三、鉴定费35000元，由甘肃中通申信科技有限公司承担17500元，**承担17500元；四、驳回甘肃中通申信科技有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项，限于判决生效后六十日内履行完毕。案件受理费17491元，由甘肃中通申信科技有限公司负担1681元，**15810元负担。诚信公司负担的15810元直接给付申信公司。 本院二审审理期间，诚信公司提交了2021年6月2日由***出具的情况说明、2021年5月28日***出具的证明，拟证明31674部队在委托华睿诚公司进行工程价款审计时，包括申信公司在内的各施工方（申信公司的工作人员***）都参与了工程量的审核认定，且对工程造价无异议，所以应以审计结果作为结算依据。申信公司质证认为，***、***作为证人应当出庭作证，且证言不真实，所证明的事实与本案无关。本院认为，上述证据对本案不具有证明意义，即使申信公司的工作人员参与了审计，也不能证明一审判决依据诚信公司申请作出的鉴定意见错误，在本案中不予采信。二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，申信公司请求诚信公司支付工程款，诚信公司同意由其承担付款责任，但对付款数额提出异议。诚信公司认为，根据合同的约定，工程款应以31674部队委托华睿诚公司的审计结果为依据，一审法院按甘肃中瑞工程造价咨询有限公司的鉴定意见确定应付工程款数额错误。经查，在诚信公司与申信公司签订的《中国人民解放军68315部队数字营区建设项目设备供货及施工集成合同》中第三条合同价款约定：本工程采用合同总价（合同金额最终以项目审计金额为准）134万元；第六条工程款支付，工程竣工验收后，甲方应向乙方支付本合同工程款的70％，即938000元；工程审计结束后30日内，支付25％，即335000元；合同总价的5％为项目质保金，一年质保期结束后7日内支付，即67000元等内容。但在结算时，双方以合同价、还是审计价确定工程款时发生纠纷。在诉讼过程中，诚信公司申请对“数字营区建设项目”工程造价进行鉴定。一审法院才委托甘肃中瑞工程造价咨询有限公司作出鉴定意见，确定工程造价为1289027.89元。对此，诚信公司又认为该鉴定意见和华睿诚公司的审计结果差额较大，不能作为定案依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”的规定，诚信公司作为申请人提出鉴定申请，对鉴定意见经提出异议并答复后，最终的鉴定意见应当视为诚信公司对待证事实的举证，诚信公司不能对自己申请鉴定得出的意见不予认可，又要求以审计结果为依据，该主张违反诚实信用原则，其上诉理由不院不予支持。关于应否承担拖欠工程款利息的问题。经查，申信公司依据合同约定，完成了施工内容，履行了合同义务，并于2016年12月30日已经验收并交付使用，在此情况下诚信公司应当依合同的约定向申信公司支付工程款项，但诚信公司以31674部队移防，尚未向诚信公司支付工程款等事由未予支付。对该项诉讼请求，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，以未付款为基数，确定**信公司承担利息有法律依据，诚信公司上诉认为不存在延迟支付工程款，不应承担工程款利息的上诉理由不能成立。关于诚信公司认为其不享有合同权利的问题。诚信公司认为，案涉合同内容由申信公司直接与31674部队联系并强行施工，诚信公司仅仅在申信公司提供的施工协议上签字，施工结算的具体事宜由申信公司与31674部队完成。如果**信公司按鉴定意见给申信公司支付工程款，将超出31674部队对诚信公司计取工程价款的数额，从而使诚信公司受损，申信公司获得非法利益。本院认为，作出审计结果与鉴定意见所依据的工程量是一致的，两个数额产生差异的主要原因是对单价的确定不同，也正是因为申信公司对审计结果提出异议才产生了纠纷。在诉讼中，诚信公司为证明其主张才提出鉴定，对是否会产生数据差额或差额的多少，诚信公司应该有所预见，也同时可以证明其不再坚持审计结果的数额，一审判决采信鉴定意见并无不当。至于诚信公司在合同中是否享有权益，根据诚信公司的陈述，称在签订合同时约定申信公司给诚信公司支付10％的分包费用。也即签订合同时具有合同上的权益，并非只承担义务不享有权益，所以，该上诉理由不能成立。一审判决原审被告中国人民解放路31674部队在欠付工程款范围内承担责任，31674部队未提出上诉，在二审中经通知未到庭接受询问，亦提交书面答辩意见，视为对其诉讼权利的放弃，本院依法只就诚信公司上诉的请求与理由进行审查，并据实作出裁判。综上，诚信公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17491元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年八月十九日 书记员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。