湖北兴利源建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鄂02民终1192号

上诉人（一审被告）：湖北兴利源建设工程有限公司。住所地：武汉市东西湖区梨花路399号。

法定代表人：方昌才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶桢，系湖北鸣伸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程凯，系湖北鸣伸律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1955年11月1日出生，汉族，住大冶市。

委托诉讼代理人：邓绍忠，湖北群力律师事务所律师。

上诉人湖北兴利源建设工程有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2020）鄂0281民初4793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

湖北兴利源建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第二项，改判驳回***全部诉讼请求，即其不向***支付169906.79元工程款以及逾期付款利息、鉴定费4000元。2.***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.其对一审判决认定案涉工程总价款967289.99元不持异议，但一审判决认定其应当支付工程款169906.79元及利息错误，其有支付材料款、农民工工资等款项的行为。2.一审判决适用已废止的《中华人民共和国合同法》错误。

***答辩称：请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.湖北兴利源建设工程有限公司给付其工程款548671.07元、利息56467.40元（暂计到2020年10月6日，应计到工程款付清之日），合计605138.47元；2.诉讼费用由湖北兴利源建设工程有限公司负担。

一审法院认定事实：2017年8月，湖北兴利源建设工程有限公司通过竞争性谈判方式采购，中标成为大冶市罗家桥水务管理站的成交供应商，成交中标价为650000元。2017年9月16日，大冶市罗家桥水务管理站（甲方）与湖北兴利源建设工程有限公司（乙方）签订了工程施工合同一份，合同约定：合同文件含成交通知书、竞争性谈判响应文件、合同通用条款、技术规范、已标价的工程量表、经双方确认组成合同的其他文件；合同承包范围为设计图纸和工程量清单内项目；开工日期2021年9月20日，竣工日期2017年12月20日，合同工期总日历天数90天；合同价款650024.67元；本合同为固定综合单价承包合同，按甲方确认的工程量施工；本工程按设计图纸和工程量清单施工，具体根据建立和审计单位审定工程量为准据实结算，如合同报价清单没有同类或类似项目的，按监理及审计单位审定单价结算；工程完工最多付至合同总额的60%，合同结算审计后，付至审计审定的金额90%，余额10%为合同质保金，一年期满一次性付清。2017年10月26日，湖北兴利源建设工程有限公司与

***签订了建设项目工程目标责任书一份，约定：公司任***为大冶市三里七站防汛备料仓库建造工程建设项目负责人，全权负责该项目的质量、安全、工期及投资管理；项目质量目标合格，开工日期2017年10月27日，竣工交付日期2018年1月26日；该工程的管理费2%，税费6%；该工程所属的其他各部门的各项税费及该工程的债权、债务费用均由项目负责人承担，公司概不负责；该项目工程施工过程中如发生安全质量事故，造成的经济与法律责任由项目负责人自行负责，公司不承担任何责任；施工期间任一工作人员所发生的一切安全事故责任和损失全部由项目负责人承担一切责任，公司概不负责，公司不负任何法律责任。合同签订后，***开始组织施工。2018年5月12日，湖北正严建设工程质量检测有限公司出具湖北省大冶市2017年水利工程质量飞剑报告（一），抽检大冶市三里七站防汛备料仓库建造工程80个测区，全部合格。2018年10月25日，湖北中瑞工程造价咨询有限公司对大冶市三里七站防汛备料仓库建设工程结算造价进行审核并作出鄂中瑞咨字[2018]第224号建设工程咨询报告书，咨询结论为：大冶市三里七站防汛备料仓库建设工程送审价1378990.29元，审定价为964757.77元（含合同外签证部分43399.59元），审减金额414232.52元。***不认可该定审表，故而成讼。

另查明，2021年6月29日，黄石众信造价咨询有限公司经法院委托作出黄众造咨[2021]008号司法鉴定报告书，鉴定意见：1.合同价内增减工程量部分：工程造价154247.08元，根据2013年建设工程计价计量规范中，已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价，同时按原竞争性谈判响应问价（商务标）中的下浮比例35.23%下浮；2.变更、新增的工程量部分：工程造价为119618.65元，根据2013年建设工程计价计量规范中，已标价工程量清单中没有适用也没有类似变更工程项目的，应根据计算规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格进行计价，并按报价浮动率35.23%下浮；3.申请人提出踢脚线、外墙真石漆（注：现场勘验为油性涂料），属装修部分，原投标时已包含，未做计算；4.以上工程鉴定造价合计273865.73元；5.本次鉴定结果不包含原合同价650024.67元以及鄂中瑞咨字[2018]第224号建设工程咨询报告书中审定的43399.59元。

诉讼中，湖北兴利源建设工程有限公司承认其已经收取了大冶市罗家桥水务管理站964757.77元工程款，并陈述其已经向***支付了1014784元（含管理费、税费121757元）；而***在本案民事起诉状中自认收取了湖北兴利源建设工程有限公司720000元工程款（不含税费）；经庭审确认，双方当事人并未对已经发生的实际费用进行结算。

还查明，***为鉴定花费4000元。

一审法院认为，湖北兴利源建设工程有限公司与大冶市罗家桥水务管理站之间签订工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同。湖北兴利源建设工程有限公司与***签订了建设项目工程目标责任书，因***与湖北兴利源建设工程有限公司之间没有具有人身隶属性质的劳动关系，故湖北兴利源建设工程有限公司与***之间不是个人内部承包关系，而是工程转包关系；***不具有建筑施工资质，湖北兴利源建设工程有限公司将工程转包给***，违反法律禁止性规定，该转包合同关系无效；故***为本案实际施工人。湖北兴利源建设工程有限公司、***之间转包合同无效，且双方在建设项目工程目标责任书中并未约定合同结算价格、结算方式以及另行达成结算协议，现***要求按其提交的预（结）算价款1378990.29元未结算依据，于法无据，不予支持。现大冶市三里七站防汛备料仓库建设工程经竣工验收合格，***可请求参照被告湖北兴利源建设工程有限公司与大冶市罗家桥水务管理站之间签订工程施工合同结算价款。***虽对黄石众信造价咨询有限公司作出的黄众造咨[2021]008号司法鉴定报告有异议，但未提交证据推翻该鉴定结论以及证明该鉴定存在程序违法，故对黄石众信造价咨询有限公司作出的黄众造咨[2021]008号司法鉴定报告予以采信；结合本案工程施工合同以及鉴定意见，法院依法核定本案实际工程价款为：合同固定价650024.67元，鄂中瑞咨字[2018]第224号建设工程咨询报告书中审定的43399.59元（合同签证外），合同价内增减工程量造价154247.08元，变更、新增的工程量造价为119618.65元，合计967289.99元。双方当事人没有实际结算，湖北兴利源建设工程有限公司提交的已付工程款的证据并未经***签字确认，不足以证实其已经支付了工程款1014784元，且湖北兴利源建设工程有限公司并未提起反诉以及对已付账目进行审计，故法院采信***在民事起诉状中自认的已经收到工程款720000元。综上，大冶市三里七站防汛备料仓库建设工程总价款967289.99元，扣除***已经收取的720000元，扣除管理费2%、税费6%，湖北兴利源建设工程有限公司还应支付***工程价款169906.79元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。湖北兴利源建设工程有限公司未及时偿付工程价款，***要求其支付欠付工程价款利息，理由正当，应予支持，因双方没有约定，可参照湖北兴利源建设工程有限公司与大冶市罗家桥水务管理站签订工程施工合同约定付款方式以及约定节点，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、湖北兴利源建设工程有限公司应支付***工程款169906.79元及逾期付款利息（1.以80916.11元为基数，从2018年10月25日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至款清之日止；2.以88990.68元（质保金）为基数，从2019年5月12日起中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至款清之日止），定于本判决生效之日起十五日内付清；二、湖北兴利源建设工程有限公司应支付***垫付的鉴定费4000元，定于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9851元，由***负担7024元，由湖北兴利源建设工程有限公司负担2827元。

二审中，当事人未提供足以改变一审认定事实的新证据。

经二审审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

关于上诉人湖北兴利源建设工程有限公司（以下简称湖北兴利源公司）的提出的上诉请求和理由。本院评判如下：

第一、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，湖北兴利源公司在上诉状中对一审法院判决认定案涉工程总价款为967289.99元予以认可，上诉是对一审法院判决未扣减其为案涉工程垫付材料款、农民工工资等款项有异议，因湖北兴利源公司在一审期间对于应扣减事项仅提供相关证据材料，但未提起反诉，故在二审提出该项主张属于新的诉讼请求，由于双方在二审不能达成调解，故湖北兴利源公司可另行向有管辖权的法院主张权利。

第二、本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，且当时的《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案纠纷的处理均有规定。因此，一审法院适用本案纠纷发生时的法律、司法解释，符合《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定。

综上，本院认为，湖北兴利源建设工程有限公司提出的上诉请求和理由均不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3778元，由湖北兴利源建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡志刚

审判员　　吕　林

审判员　　张　莉

二〇二二年八月十日

书记员　　杜　欢