中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、山东高速新材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁01民终2386号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地河南省郑州市。 法定代表人：周**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：高江坤，河南众得成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东高速新材料科技有限公司，住所地山东省商河县。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：王珊珊，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁律师事务所律师。 上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）因与被上诉人山东高速新材料科技有限公司（以下简称新材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2021）鲁0126民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 六冶公司上诉请求：撤销商河县人民法院（2021）鲁0126民初2132号民事判决第一项，依法改判为：新材料公司支付六冶公司工程款3266560.71元，不服金额为2921391.43元。事实和理由：一、一审法院认为：“法律赋予实际施工人突破合同相对性对发包人享有请求权，其请求权本质上是代位权，即实际施工人代替承包人行使对发包人的请求权，因此，发包人已经在欠付承包人工程款的范围内承担了付款责任，其与承包人之间相对应的权利义务关系消灭。”该认识是错误的，没有法律依据。一审法院以此为由从六冶公司工程款中扣除新材料公司支付给实际施工人***的2921391.43元，应予纠正。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第43条规定了发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，第44条又规定了实际施工人可以提起代位权诉讼，两条对比，将43条规定的实际施工人对发包人的权利也理解为代位权，有重复规定之嫌，不符合司法解释第43条的本意。在司法实践中，关于发包人在欠付工程款的范围内承担责任究竟是何性质，有不同的主张，有直接责任说，连带责任说，补充责任说，重心强调的是发包人责任，也就是说基于发包人存在过错这一前提。但一审法院认为的：实际施工人代替承包人行使请求权，体现的是承包人的责任，这种理解没有法律依据。无论直接责任说，连带责任说，补充责任说的观点，新材料公司对***承担了责任后，均应该直接向***、***、成***建筑劳务有限公司追偿。二、一审法院（2020）鲁0126民初1723号民事判决判令新材料公司对***承担责任，不符合法律规定，是错误的.该错误不能延伸到本案。首先，在***起诉时，六冶公司并不拖欠分包人成***建筑劳务有限公司的工程款，***只能向其合同相对方来主***，而无权要求其他人来承担责任，包括作为发包人的新材料公司。建工司法解释一第四十三条规定：实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理.实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该法律规定，发包人对实际施工人承担责任的前提条件是，转包人或者违法分包人欠付实际施工人工程款，发包人欠付转包人、违法分包人工程款，层层欠付，让发包人直接承担责任不损害其他任何一方的利益，也能够减少诉累，高效解决纠纷。而***案，由于六冶公司并不欠付分包人成***建筑劳务有限公司的工程款，并无适用该条司法解释规定的余地。一审法院（2020）鲁0126民初1723号民事判决未深刻理解该条司法解释隐含的适用条件，机械适用法条，判令新材料公司在欠付工程款的范围内承担责任是错误的。其次，对（2020）鲁0126民初1723号民事判决判令新材料公司承担责任的错误，新材料公司享有上诉的权利，由于新材料公司未上诉，导致二审对此未予审理，新材料公司应通过其他途径纠正该错误，而非将责任转嫁到六冶公司身上。最后，司法解释第四十三条之所以规定发包人在欠付工程款的范围内承担责任，是因为发包人未及时支付工程款，存在过错，该过错责任不能直接转嫁给承包人。综上，一审判决从六冶公司工程款中扣除新材料公司支付给***的2921391.43元（包括利息）没有法律依据，相当于将新材料公司的过错责任和（2020）鲁0126民初1723号民事判决的错误转嫁给六冶公司，请求二审法院予以纠正。 新材料公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、（2020）鲁0126民初1732号民事判决、（2021）鲁01民终106号民事判决现已生效，如六冶公司认为新材料公司不应在欠付其工程款范围内承担责任，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条内容，六冶公司应当提交相反证据足以推翻上述生效判决，否则，其仅以两份民事判决未深刻理解建工解释（一）第43条的含义为由，不足以推翻原生效判决的认定。2、上述判决内容为，新材料公司在欠付六冶公司的工程款范围内承担责任。现商河县人民法院已经将相关款项从新材料公司处划扣，因此，一审法院认为从六冶公司的工程款中扣除新材料公司支付给***的2921391.43元，认定无误。二、一审法院适用法律正确。建工解释（一）第43条赋予了实际施工人向发包人主***，该权利限于发包人在欠付建设工程价款范围内。至于该请求权本质是否为代位权，均不影响法院判决结果。因为，按照最高人民法院民事审判第一庭编著的理解与适用，该条款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，目的在于农民工因合同关系相对人下落不明、资信状况恶化等原因等缺乏支付能力，为实际施工人提供的特殊救济途径。而并非六冶公司理解的该条款立法本意为基于发包人存在过错。也就是说不论一审法院对该条请求权的本质如何认定分析，均不影响其判决实际施工人向发包人主张在欠付建设工程价款范围内承担责任的权利。综上，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 六冶公司向一审法院起诉请求：1.判令新材料公司支付工程款5367109.88元及利息（以5367109.88元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月15日起至实际支付之日止）；2.判令新材料公司支付材料调差费用1808147.02元；3.判令新材料公司支付设备基础重新组价调整费用2860898.53元；4.确认六冶公司对涉案工程享有建设工程优先受偿权；5.诉讼费用、保全费用由新材料公司承担。 新材料公司向一审法院提出反诉请求：1.判令六冶公司支付逾期竣工违约金3988021.17元；2.判令六冶公司协助办理案涉工程的竣工验收备案单；3.案件受理费由六冶公司承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院分析认证如下：（一）关于六冶公司提交的济建标字(2018)2号文件、调价函。一审法院经审查认为，济建标字(2018)2号文件，是政府职能管理部门依据国家政策及上级文件要求，行使管理职权维护市场经营主体的合法权益，依照法定程序和权限制定的政策性文件，新材料公司认为其真实性无法确认，但又不能提供证据予以反驳，依法应当承担举证不能的不利责任。对该文件，应予以采信。一审法院（2020）鲁0126民初1723号、济南中院(2021)鲁01民终106号民事判决书，认定六冶(郑州)科技重工有限公司（以下简称六冶重工公司）为六冶公司的子公司，就案涉项目工程与分包商签订分包合同，应当认定六冶重工公司代行六冶公司的管理职能，且新材料公司认可国和建设集团有限公司（以下简称国和公司）为案涉工程提供商品混凝土，该公司出具的调价函与本案争议事实具备关联性。但是，一审法院（2018）鲁0126民初2543号国和公司与六冶重工公司买卖合同纠纷一案，档案记载的商砼结算价格“C15为460元/T、C20为480元/T、C30为500元/T”与上述证据记载的内容存在矛盾，且该调价函只加盖了国和公司的公章，没有经办人的签字，不符合证据的形式要件要求，不应予以采信。（二）关于六冶公司提交的《合同内容调整的函》、会议纪要、《工程相关事宜之律师函的回复》《关于限期完成工程收尾及其他事项的函的回复》《关于尽快解决工程款和遗留问题的函》、设备基础的情况说明。一审法院经审查认为，新材料公司认可《〈关于合同内容调整的函〉的复函》的真实性，而该复函的内容与《合同内容调整的函》的内容相呼应，应当认定《合同内容调整函》客观、真实，且其反应的内容与双方签订的施工合同具有关联性，应予以采信。会议纪要、《工程相关事宜之律师函的回复》《关于限期完成工程收尾及其他事项的函的回复》《关于尽快解决工程款和遗留问题的函》、设备基础的情况说明所记载的内容，与上述《合同内容调整函》及其复函的内容具备一致性，或反映双方在合同履行及竣工验收后就结算问题存在分歧等事实，新材料公司对上述证据的真实性不予认可，但未能提供证据予以反驳，依法应当承担举证不能的不利责任。对上述证据，应予以采信。（三）关于六冶公司提交的混凝土调差汇总表及设备基础调整费用汇总表。一审法院经审查认为，该表系六冶公司单方制作，新材料公司方不予认可，不应予以采信。（四）关于六冶公司提交的监理单位出具的证明。一审法院经审查认为，尽管该证明没有出具人签字，不符合证据的形式要件要求，但加盖了案涉工程监理单位山东众成建设项目管理有限公司年产80万吨高延性冷轧带肋钢筋建设项目监理资料专用章，与该监理机构在案涉工程建设过程中现场签证使用的资料印章一致，且该证据记载的六冶公司实施了车间临时地面的施工，与案涉工程结算报告记载的装饰工程——新组价中序号13记载的内容一致。对该证据，应予以采信。（五）关于新材料公司提交的《工程整改通知书》及附件、《新材料公司零星报价清单》。一审法院经审查认为，鉴于六冶公司认可《工程整改通知书(第二次)》《工程整改通知书回复函》的真实性，结合六冶公司复函中“案涉项目工程于2019年4月29日通过竣工验收，2021年4月29日质量缺陷期到期，我公司就质量缺陷期内收到贵公司所发工程整改通知书”，与新材料公司第二次发送的工程整改通知书记载的时间是2021年5月28日，二者明显不符，同时六冶公司在复函中针对性的提出非六冶公司施工的项目不在维修范围内的内容，与新材料公司提交的《工程整改通知书》及附件相互呼应，六冶公司未能提交证据予以反驳，依法应当承担举证不能的责任。对新材料公司提交的《工程整改通知书》及附件，应予采信。新材料公司提交的济南九瑞建设工程有限公司出具的《新材料公司零星报价清单》，六冶公司在复函中同意由第三方对工程存在的质量问题进行维修，所产生的费用在工程款中扣除，其前提是由新材料公司向第三方询价并经双方确认。鉴于该报价清单未经六冶公司审查确认，不应予以采信。（六）关于新材料公司提交的企业信息。一审法院经审查认为，该证据来自国家企业信用信息公示系统，属于制式书面证据，具有真实性，在没有证据证明其所载明的内容存在错误或者与档案记载的内容不一致的，应予以采信。（七）关于新材料公司提交的监理会议纪要、监理月报。一审法院经审查认为，山东众诚建设项目管理有限公司（以下简称众成公司）作为案涉工程的监理方，组织召开由建设单位、监理单位和施工单位相关人员参加的监理例会，是协调推进案涉工程施工的必要措施，六冶公司的施工人员亦出席会议，并在签到表中签字。监理月报是监理方根据一段时期内履行监理职责的情况汇总，能够反映案涉工程进展情况，与监理会议纪要内容具有一致性和客观性。六冶公司虽然对上述证据不予认可，但又不能提供证据予以反驳，应当承担举证不能的责任。故，对上述证据，应予以采信。（八）关于六冶公司提交的建筑工程停止使用通知书。一审法院经审查认为，该通知书系政府职能管理部门——商河县建设工程质量评估中心，依据管理职权依法做出的制式规范性文书，新材料公司虽然不予认可，但是未能提交证据予以反驳，依法应当承担举证不能的不利责任，对该证据应予采信。 一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院认定如下： （一）新材料公司就案涉工程欠付六冶公司已结算工程款金额。六冶公司主张新材料公司拖欠工程款5367109.88元，并同意扣除新材料公司垫付的农民工工资23万元。新材料公司主张上述款项还应当扣除支付实际施工人***的2964617.78元、效益审计费344265.61元、建筑企业养老保障金518443元、维修费用824220元。一审法院经审查认为，1.法律赋予实际施工人突破合同相对性对发包人享有请求权，其请求权本质上是代位权，即实际施工人代替承包人行使对发包人的请求权。因此，发包人已经在欠付承包人工程款的范围内承担了付款责任，其与承包人之间相对应的权利义务关系消灭。（2020）鲁0126民初1723号判决书第一项“被告***、***、成***建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付六冶公司***欠付工程款2816875.82元及利息”；第四项“被告山东高速新材料科技有限公司在欠付被告六冶公司的工程款10367109.88元范围内就上述第一项内容对六冶公司***承担责任”。2021年4月27日，新材料公司支付***工程款2816875.82元、利息104515.61元、罚息6901.35元，缴纳案件执行费36325元，合计2964617.78元，其中罚息和执行费是新材料公司未自动履行生效判决书确定的义务自身应当承担的法律责任，新材料公司主张从六冶公司的工程款中予以扣除，缺乏法律依据，不应予以支持，剩余款项，应当予以扣除。2.工程建设效益审计费，不计入建设成本，且对效益审计费的负担当事人已经在《效益审计费代扣协议》中作出明确约定，并由新材料公司在应付工程款中予以代付，新材料公司已履行了代扣代付义务。六冶公司以合同没有签订时间、约定无效不同意扣除，证据不足，依法应当承担举证不能的不利责任。该款项，应当予以扣除。3.结算报告载明：单位工程费用合计=1+2+3+4+5-社会保障费，即核定的案涉工程造价不包含社会保障费用，而依法依规劳保统筹费用作为不可竞争的规费，是建设工程费用或者造价的组成部分，应当由建设单位或业主承担。故，新材料公司主张在欠付工程款中扣除该费用，证据不足，不予支持。综上，依据双方签订的《建设工程施工合同》，新材料公司应当在案涉工程经结算审计后付至审计额的97%，即50876118.54元*97%=49349834.98元，剩余部分1526283.56元作为工程质量保证金。因此，新材料公司尚欠六冶公司已核定工程价款：49349834.98元-已支付工程款45509008.66元-垫付工人工资23万元-支付实际施工人工程款2816875.82元及利息104515.61元-效益审计费344265.61元=345169.28元。 （二）六冶公司主张调整案涉工程材料价差以及设备基础重新组价是否成立及额度。六冶公司主张施工期间建筑材料价格上涨，新材料公司应支付钢筋、商砼调差费用1808147.02元及设备基础重新组价调整费用2860898.53元。新材料公司主张合同约定案涉工程计价方式为固定综合单价，六冶公司要求材料调差费用及设备基础重新组价调整费用与合同约定不符。一审法院经审查认为，1.关于商砼、钢筋价差调整。首先，2017年以来，国家加大环保治理力度，出台涵盖水处理、大气防治、土壤修复等多领域的政策，特别是进入秋冬季以来为打赢“***卫战”，各级政府为应对大气污染，采取限产、停产等措施，导致建筑行业部分原材料价格攀升，依法应当认定为超出了当事人可预见的商业风险范围，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条确立的情势变更原则。其次，济南市城乡建设委员会为加强建设市场各方主体的风险意识和履约能力，维护发承包双方合法权益，减少因材料价格波动引起的造价纠纷，维护建设市场稳定，根据上级有关规定于2018年1月30日印发济建标字〔2018〕2号——《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》，并自下发之日起执行，适用于该通知下发前未办理完竣工决算的工程。故，该文件精神应当适用于案涉工程。双方在合同中约定“市场价格波动，综合单价不调整；合同价格形式，单价合同，综合单价包含的风险范围：各种因素引起的材料价格……”，其本质上是材料价格上涨的风险全部由六冶公司承担，与上述通知第五条“合同中已经采用无限风险、所有风险等表述对材料价格风险进行明确约定”意思一致，应当依据该条参照该通知第三条的规定，合理分摊风险，调整工程造价，并签订补充协议。再次，结合双方当事人往来函件记载的内容，应当认定新材料公司同意对材料价差进行调整，只是对如何调整没有达成一致意见。综上，对六冶公司的主张予以支持。根据六冶公司的申请，依法委托山东中天建华工程造价咨询管理有限公司（以下简称建华公司）进行鉴定，作出***建华基司鉴字（2021）第003号司法鉴定报告，确认案涉工程混凝土价差调整额度为1549836.16元。虽然双方在合同中约定“按照中标价与投标预算的下浮幅度进行下浮”来确定材料结算价格，更加符合当事人的本意，但是由于投标预算价与合同价一致，无须进行调整。因六冶公司没有申请对钢材价差进行鉴定，依法应当承担举证不能的不利责任，一审法院不予支持。2.关于设备基础施工重新组价。一审法院经审查认为，依据部门管理规范建设工程取费标准，对建筑物的分类标准为建筑物的建筑面积或者体积，而非建筑物的施工工艺难易程度。案涉工程尽管在招投标阶段，设备基础施工图纸尚未出图，并以工程暂估价在招标文件中标注，六冶公司作为常年从事建筑工程施工的专业公司，对相关工程的施工难易程度，应该是明知的，其响应新材料公司的招标文件要求参与投标，又在《建设工程施工合同》中约定“（1）合同中有类似工程项目单价的，可以参照合同中类似项目的综合单价计算确定由于清单项目中项目特征或工程内容发生部分变更的，应以原综合单价为基础，仅就变更部分相应定额子目调整综合单价，（2）合同中没有类似工程项目综合单价的，按山东省和济南市现行工程造价计价规则和计价依据规定编制预算单价，并按照中标价与投标预算的下浮幅度进行下浮确定该项目结算价格”，应当认定为是六冶公司对案涉工程做出的可预见的商业风险评估，是对自己民事权利的处分行为，并不违反法律的强制性规定。因此，六冶公司要求对设备基础施工重新组价，证据不足，不应予以支持。 （三）六冶公司主张对案涉工程价款享有优先受偿权是否成立。六冶公司主张对案涉工程享有建设工程优先受偿权。新材料公司主张六冶公司对案涉工程享有的优先受偿权已超过法定期限。一审法院经审查认为，依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，六冶公司行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，且该期限为不变期间，在规定期限内不行使权利，其优先受偿权丧失。案涉工程于2019年4月29日竣工验收，2020年1月14日**公司作出除材料价差及设备基础重新组价费用以外的结算审核报告，双方在合同中约定“竣工验收合格，经结算审计后付至审计额的97%”，六冶公司行使建设工程价款优先受偿权的期限为2020年1月15日至2020年7月15日。六冶公司于2021年5月25日提起诉讼主张工程价款优先受偿权，已经超出法定期间，不应予以支持。 （四）六冶公司主张的逾期付款利息如何计算。六冶公司主张逾期付款利息以5367109.88元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月15日起至实际支付之日止。新材料公司主张六冶公司的计算基数中包含工程质保金1526283.56元，逾期利息应在扣除垫付款、代缴效益审计费等费用及质保金后，以实际欠款为基数按逾期天数计算。一审法院经审查认为，依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，以及自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消的事实。鉴于双方在合同中对逾期付款的利息未作约定，六冶公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，应当予以支持。按照合同约定，新材料公司应当在案涉工程经结算审计后付至审计额的97%，即50876118.54元*97%=49349834.98元，剩余部分1526283.56元留作工程质量保证金。2020年1月14日，案涉工程完成结算审核后，新材料公司于2020年1月21日、1月22日、9月11日、9月29日、12月29日分别支付六冶公司1250417.81元、749582.19元、100万元、200万元、200万元。另外，新材料公司于2020年6月30日垫付农民工工资23万元、于2020年11月10日、12月7日、12月30日分三次***公司支付六冶公司应负担的效益审计费344265.61元、于2021年4月27日支付***2921391.43元。其中，新材料公司根据与六冶公司、**公司三方签订的《效益审计费代扣协议》，从欠付六冶公司的工程款内***公司支付效益审计费，系六冶公司将自己应当承担的义务委托新材料公司代为履行，在协议中既没有约定履行期限，**公司也没有向六冶公司主张利息损失，六冶公司要求新材料公司支付该部分逾期付款利息的请求不予支持。综上，截止2020年1月14日新材料公司实际支付六冶公司工程款38509008.66元。依据双方当事人的付款约定及给新材料公司必要的付款准备时间和付款情况，一审法院酌定六冶公司主张的计息时间自2020年1月23日起。故，六冶公司主张的逾期付款利息，应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，分段计算：1.以8496560.71元为基数，自2020年1月23日起至2020年6月30日止；2.以8266560.71元为基数，自2020年7月1日起至2020年9月11日止；3.以7266560.71元为基数，自2020年9月12日起至2020年9月29日止；4.以5266560.71元为基数，自2020年9月30日起至2020年12月29日止；5.以3266560.71元为基数，自2020年12月30日起至2021年4月27日止；6.以345169.28元为基数，自2021年4月28日起至实际支付之日止。 （五）新材料公司是否应当返还工程质保金。六冶公司主张质保金应当返还并按照逾期天数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。新材料公司主张质保期未满，付款条件未成就，不应当返还。一审法院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”以及第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”。双方签订的《建设工程施工合同》发生在民法典实施之前，但是合同约定的质保金返还持续至民法典实施之后，因此就质保金的返还问题应当适用民法典及相关司法解释的规定。双方在合同中约定“3%质保金在质保期满且无质量问题后一次性无息结算”，在工程质量保修书中约定“缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工**工验收合格之日起计算”，应当认定双方约定返还质保金的时间为，2019年4月29日案涉工程项目竣工验收合格两年后，即2021年4月29日后新材料公司返还质保金的时间条件成就，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第（一）项“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持的规定。尽管当事人在《建设工程复验验收报告》中载明“所有复验内容质保期自验收合格之日起计”，但是当事人关于质保金支付时间的约定与质量保证期起始时间的约定不属于同一事实，质保金的支付并不必然免除质量保证人的质保责任，且当事人在上述报告中亦载明“整改已完成，个别情况扣款处理，结论为通过复验，同意移交”。综上，应当认定六冶公司要求返还质保金的期限已经届满。对六冶公司要求新材料公司返还质保金的诉讼请求，应予支持；鉴于合同只是约定质保期满后返还质保金，并没有约定具体返还期限，且约定无息支付，六冶公司亦未提交其请求新材料公司返还质保金的相关证据，应承担举证不利的法律责任，其要求新材料公司支付质保金逾期付款利息的诉讼请求，不应予以支持。另外，案涉工程经验收合格并交付，并不代表案涉工程不存在质量瑕疵，新材料公司亦在质保期内通知六冶公司对工程质量瑕疵进行维修，由于双方对维修费用未能达成一致，根据新材料公司的申请，依法经委托建华公司进行鉴定，作出***建华基司鉴字（2021）第004号司法鉴定报告，确认案涉工程维修费为490019.92元。尽管六冶公司主张临时路面不在质保范围，但是双方签订的工程质量保修书确定的质保范围并未对此作出特别约定，故对六冶公司的主张不予支持。 （六）六冶公司是否应当支付逾期竣工违约金。新材料公司主张六冶公司严重违背合同工期90天的约定，应当按照约定承担最高合同金额10%的违约金。六冶公司主张案涉工程逾期是因为新材料公司支付工程款不及时、提供图纸不全、工程量增加、边施工边生产以及施工期间治理大气污染停工导致，且新材料公司在竣工结算、六冶公司起诉之前从未主张工期违约，也没有提出赔偿请求，应视为双方对工期问题不存在争议，不应当支付违约金。一审法院经审查认为，1.双方签订的《建设工程施工合同》属于双务合同，按照合同约定新材料公司应当在六冶公司主要人员、机械、材料进场后10日内支付“比例或金额为合同价的10%（计算基数不含暂估价和暂列金）”的预付款3675021.17元，而新材料公司支付该笔款项的时间为2017年11月7日。依据原《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，六冶公司享有先履行抗辩权。以及，双方在合同中约定因发包人原因导致工期延误包括“发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度”之情形。2.案涉工程结算报告，核定工程造价50876118.54元，比合同金额39880211.72元高出10995906.82元，其中工程量的增加既有工程的变更，也有工程的增加，其对工期的影响显而易见。3.案涉工程施工期间，存在边施工边组织生产设备安装、边生产情形，既影响施工安全，被政府主管部门限期停工整改，也必然导致工期延长。4.通过监理方制作的会议纪要可以发现，案涉工程施工中存在多家施工单位配合施工情形，上家施工不能按时完成必然影响下家施工进度。5.新材料公司作为案涉工程的建设单位，在案涉工**工验收合格并交付后，对施工中形成的与工程相关的资料进行收集、整理、保管，既是权利，也是义务，其能够也应该提供导致工期延误的相关资料，同时亦可对多种因素叠加导致的工期延误进行专业分析鉴定。但是，新材料公司并未提出鉴定申请，依法应承担举证不利的法律责任。综上，**依据合同约定追究六冶公司逾期竣工的违约责任，有失公允，对新材料公司的该项诉讼请求，不予以支持。 （七）六冶公司是否应当协助办理案涉工**工验收备案单。新材料公司要求六冶公司协助其办理案涉工**工验收备案单。一审法院经审查认为，六冶公司完成案涉工程施工并验收合格后，协助新材料公司办理政府职能部门规定的备案登记，是其《建设工程施工合同》的附随义务，对新材料公司的请求，应予以支持。 一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，一审法院依法予以确认。六冶公司按照合同约定及新材料公司的要求完成案涉工程施工，并经验收合格交付使用，新材料公司亦应按照合同约定积极履行提供图纸、交底、会商、支付预付款项等义务。但是，新材料公司在案涉工程经审核结算后，未能及时支付已确认的工程价款，对引发纠纷应当承担全部责任。 综上所述，六冶公司要求新材料公司支付已结算工程款及其利息、返还质保金、给付材料价差调整费用、承担保全费的诉讼请求，其合理合法部分，一审法院予以支持；其主张对案涉工程价款享有优先受偿权，已超出法定六个月的行使期间，其优先受偿权丧失，一审法院不予支持。新材料公司要求六冶公司给付逾期竣工违约金的诉讼请求，证据不足，本案不予支持，如有新的证据可另行诉讼；要求六冶公司协助办理案涉工**工验收备案单，于法有据，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、山东高速新材料科技有限公司于本判决生效后十日内给付中国有色金属工业第六冶金建设有限公司工程款345169.28元；二、山东高速新材料科技有限公司于本判决生效后十日内给付中国有色金属工业第六冶金建设有限公司工程款利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，分别以8496560.71元为基数，自2020年1月23日起至2020年6月30日止；以8266560.71元为基数，自2020年7月1日起至2020年9月11日止；以7266560.71元为基数，自2020年9月12日起至2020年9月29日止；以5266560.71元为基数，自2020年9月30日起至2020年12月29日止；以3266560.71元为基数，自2020年12月30日起至2021年4月27日止；以345169.28元为基数，自2021年4月28日起至实际支付之日止）；三、山东高速新材料科技有限公司于本判决生效后十日内给付中国有色金属工业第六冶金建设有限公司材料价差调整款1549836.16元及利息（以1549836.16元为基数，自2021年5月25日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、山东高速新材料科技有限公司于本判决生效后十日内返还中国有色金属工业第六冶金建设有限公司质量保证金1526283.56元；五、山东高速新材料科技有限公司于本判决生效后十日内给付中国有色金属工业第六冶金建设有限公司诉讼保全费5000元；六、山东高速新材料科技有限公司于本判决生效后十日内给付中国有色金属工业第六冶金建设有限公司鉴定费179628元；七、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效后十日内给付山东高速新材料科技有限公司维修费490019.92元；八、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效后十日内给付山东高速新材料科技有限公司鉴定费20000元；九、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效后十日内协助山东高速新材料科技有限公司办理年产80万吨高延性冷轧带肋钢筋建设项目车间竣工验收备案单；十、驳回中国有色金属工业第六冶金建设有限公司其他诉讼请求；十一、驳回山东高速新材料科技有限公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付***行期间的债务利息；如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当支付***行金。本诉案件受理费82016元，减半收取计41008元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担28357元，山东高速新材料科技有限公司负担12651元，反诉案件受理费19352元，由山东高速新材料科技有限公司负担负担19302元，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担50元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：新材料公司应否支付六冶公司工程款2921391.43元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，新材料公司是涉案建设项目的发包人，六冶公司是承包人，后***、***借用圣维公司资质承包工程，并分包给***，据此一审法院(2020)鲁0126民初1723号案件判决“被告山东高速新材料科技有限公司在欠付被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司的工程款10367109.88元范围内就上述第一项内容对原告***承担责任”，上述判决是基于新材料公司欠付六冶公司工程款的事实而作出，该判决发生法律效力后，新材料公司被扣划款项中的2921391.43元（工程款2816875.82元+利息104515.61元），当然应当认定为新材料公司已付六冶公司的工程款，六冶公司再行要求新材料公司支付该2921391.43元，明显不符合上述法律规定，本院不予支持。 综上所述，六冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30171元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年五月十一日 法官助理　*** 书 记 员　***