某某与某某、浙江华氏建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院 民事判决书 （2016）皖10民终539号 上诉人：（原审被告）***，男，汉族，1962年9月12日出生，住浙江省开化县。 委托代理人：***，安徽地平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年3月25日出生，住浙江省开化县。 委托代理人：***，安徽雄风律师事务所律师。 原审被告：浙江华氏建设有限公司，住所地浙江省开化县城关镇芹南路**后，统一社会信用代码91330824704620208H。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告浙江华氏建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年8月1日作出（2016）皖1002民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人***，被上诉人***的委托代理人***到庭参加诉讼。原审被告浙江华氏建设有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：黄山广宇?江南新城D地块四期（3、4、7、8、9、11、12、16、24-29#楼）工程系浙江华氏建设有限公司承建。2008年3月27日，黄山广宇房地产开发有限公司（甲方）与浙江华氏建设有限公司（乙方）签订补充协议，约定乙方提交工程量核对完成的竣工结算书，并经甲方现场代表确认后，六个月内甲方审核完毕，并将工程款付至决算款的95%，余款5%作为质量保修金，按各项目保修期的先后期满比例分次付款，在各项目保修期满并通过验收合格后7个工作日返还（不计息）；屋面防水、有防水要求的卫生间、厨房、外墙面、管道的防渗漏工程共占质量保修金的60%，保修期为5年；电器管线、给排水管道、设备安装和装饰工程占质量保修金的40%，保修期为两年。合同签订时，***在乙方代表一栏签字并加盖了浙江华氏建设有限公司公章。上述合同签订后，***将案涉工程中3、4、9、12#楼、配电房工程及16、24-29#楼、3#配电房、零星维修水电工程中的水电安装工程交由***实际施工。 案涉工程均已于2011年1月20日前竣工验收合格。2015年11月27日，***与***进行了结算，双方签字确定了***D地块四期一标水电安装工程结算单，该结算单载明D3#楼、D4#楼、D9#楼、D12#楼、配电房工程***施工总工程量价款为1263199.80元，扣除管理费税金145797.30元后总价下浮20%为***应得工程款893922元，结算时已付工程款88万元，尚欠余款13922元。同日，***与***双方又签订确定了***D地块四期二、三标及转角水电安装工程结算单，该结算单载明D#16楼、D#24-29楼、3#配电房、零星维修水电工程***施工总工程量价款为1926634.44元，扣除管理费税金223163.82元后总价下浮20%为***应得工程款1362776.5元，该款需暂扣5%保修金68138.82元，结算时已付工程款136万元，余款-65362.33元。***与***均认可案涉工程质保期已满。 原审法院认为：浙江华氏建设有限公司为黄山广宇?江南新城D地块四期（3、4、7、8、9、11、12、16、24-29#楼）工程的施工单位。***系案涉水电安装工程的实际施工人，其虽与***未签订书面协议，但***已实际施工，并办理了工程款结算，双方之间形成事实上的建设工程分包合同法律关系。鉴于***不具有承建水电安装工程的施工资质，建设工程分包合同应为无效，但案涉工程已经通过竣工验收，***有权要求***支付工程价款。根据***、***的陈述，双方曾约定参照浙江华氏建设有限公司与黄山广宇房地产开发有限公司签订的补充协议来确定双方的权利义务，那么***是否有权要求浙江华氏建设有限公司支付工程价款。首先，***未能举证证明***在与其达成协议、结算时有浙江华氏建设有限公司的授权依据或其他足以使***有理由相信***有权代理浙江华氏建设有限公司的表象；其次，***未能举证证明浙江华氏建设有限公司作出了使***相信***有代理权的明示积极行为或事后对***的代理行为进行了追认。***在审查***身份时没有尽到合理注意义务，***与浙江华氏建设有限公司之间不构成表见代理，同时***未能举证证明***与浙江华氏建设有限公司之间的关系，故对***要求浙江华氏建设有限公司支付工程款的诉请不予支持。***与***进行了结算并确认了工程量及应付价款，对***要求***支付工程款的诉请予以支持。***认为，尚欠工程款应扣除其为***垫付保证金而产生的利息的抗辩意见因未提供充分证据予以证明，不予采纳。关于案涉工程保修金退还问题。根据***、***陈述及补充协议关于保修期的规定，案涉工程目前已过保修期，故参照补充协议约定，保修金应当予以全额退还。故截至2015年11月27日，***尚欠***工程价款共计16698.50元。***认为，***未履行提供相应发票的附随义务，但未能举证证明其与***曾就提供发票事项进行过约定，***未提供发票并非***拒付工程款的理由，故对***该抗辩意见不予采纳。***与***未对工程款支付期限进行约定，故其要求***支付自2015年12月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息的诉请本院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款16698元及利息（利息以16698元为基数，自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108.50元，由***负担。 原审宣判后，***不服，向本院提起上诉称：1.原审判决认定***的工程款在结算时已经扣减了管理费税金是错误的，工程结算单中的管理费税金是指含在工程造价定额中的组成部分，而不是***收取工程款时应对工程款总额应承担的税金；2.开具发票是***的法定附随义务，也是其依法纳税的义务；3.因工程质量问题工程业主方暂扣了我方的保修金，根据双方参照业主与浙江华氏建设有限公司签订的补充协议的约定，我方同样可以暂扣***的工程保修金。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回***的原审诉请。 ***辩称：1.从工程结算单中可以看出***已经扣除了管理费税金还有下浮百分之二十的管理费，***已经缴纳了税金无需再向***提供发票，应当由***开具发票。2.是否需向***开具发票与本案不具有关联性，***可以另行主张；3.根据***与***的约定保修期已过，***应当将保修金退还***。 双方所举证据的举证、质证意见与原审一致，本院认证意见也与原审一致。 二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：关于开具税票的问题***未提出反诉，本院不予审查，故本案的争议焦点为：1.原审判决认定***的工程款在结算时已经扣减了管理费税金是否错误；2.保修金是否应当全额返还。 针对争议焦点一，***主张工程结算单中的管理费税金是指含在工程造价定额中组成部分的税金，而不是***收取工程款时应对工程款总额应承担的税金，故原审判决认定***的工程款在结算时已经扣减了管理费税金是错误的。经查，工程结算单中的“直接费”=“工程总价”-“管理费税金”，且原审判决并未认定该“管理费税金”就是***对收取工程款应交纳的全部税金，故原审判决认定的该项事实并无不当。关于开具税票和税金的负担问题，***在支付工程款后，可依据税收法律法规及合同约定另行主张，本案中不予审查。 针对争议焦点二，从***提供的证据看，是对工程渗水造成的水费的负担有争议。本院认为，水费不属于工程保修范围，如确由***造成的，亦应另行主张损害赔偿，而不应扣除工程保修金。综上，***的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费217.45元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年十一月二十一日 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。