安徽丽日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司等与含山县陶厂镇人民政府等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

含山县人民法院

民事案件判决书

（2020）皖0522民初170号、171号

原告安徽丽日装饰工程有限责任公司（以下简称“丽日装饰公司”）、合肥科创美节能材料有限公司（以下简称“科创美材料公司”）与被告含山县陶厂镇人民政府（以下简称“陶厂镇政府”）、安徽东昊建设有限公司（以下简称“东昊建设公司”）建设工程施工合同纠纷两案，于2020年1月6日向本院提起诉讼，本院受理后，两案分别依法适用简易程序进行审理。审理中，两案均因案情复杂于2020年1月13日依法变更为普通程序审理。鉴于两案被告相同、诉讼标的为同一工程工程款，于2019年4月14日决定将两案合并公开开庭进行审理。原告丽日装饰公司、科创美材料公司委托诉讼代理人王裕彬，被告陶厂镇政府委托诉讼代理人李晓峰、卢本涛，被告东昊建设公司委托诉讼代理人俞永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，含山县陶厂溪岭佳苑安置房小区建设工程由陶厂镇政府发包给东昊建设公司总承包，根据总承包合同约定，陶厂镇政府与东昊建设公司对合同内的真石漆工程进行询价，并由东昊建设公司对外进行分包，符合总承包合同约定。真石漆工程由东昊建设公司与丽日装饰公司、科创美材料公司分别签订《外墙真石漆工程承包合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同效力予以认定。案涉合同权利义务双方分别为东昊建设公司与丽日装饰公司、科创美材料公司，不涉及陶厂镇政府，丽日装饰公司、科创美材料公司诉请陶厂镇政府共同承担责任，本院不予支持。丽日装饰公司、科创美材料公司诉请要求陶厂镇政府和东昊建设公司共同承担案涉工程脚手架二次搭拆费用185000元，因证据不足本院不予支持。丽日装饰公司、科创美材料公司要求东昊建设公司支付工程款、返还保证金并支付逾期付款利息，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务；《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，案涉合同对工程款和保证金的给付有明确约定，应当按约定履行；若逾期履行，合同对逾期给付利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。东昊建设公司在案涉建设工程交付使用后，应当按照合同约定履行给付工程款、返还履约保证金并承担逾期支付利息；东昊建设公司承担履约保证金逾期支付利息期限，应当扣除丽日装饰公司、科创美材料公司依据合同迟延交付履约保证金期限。关于案涉工程竣工日期问题。案涉工程完工后未经验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；本案案涉工程经陶厂镇政府研究于2017年8月实际交付给拆迁户使用，故案涉工程实际竣工日期认定为2017年8月31日。关于案涉鉴定费负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，本案鉴定费40000元由丽日装饰公司、科创美材料公司已支付，考虑到案涉工程东昊建设公司未进行审计，鉴定意见系为解决双方发生的工程款纠纷，实际发生的鉴定费应由涉案双方共同负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款之规定，判决如下：

经本院组织双方举证、质证，对双方没有异议的证据，本院予以认定并记录在卷；对有异议的证据作如下分析认定： （一）有异议部分证据：丽日装饰公司、科创美材料公司共举12组证据，陶厂镇政府对6、7、8、9四组证据认为与其无关未发表意见，对其余证据三性不持异议；同时对部分证据的证明目的持有异议。东昊建设公司对第9组证据宋宗胜出具的收条认为未加盖东昊建设公司印章与东昊建设公司无关联；对第11组证据鉴定意见认为同一工程出现两份工程量及价格不同鉴定报告，其真实性持有异议；对第12组证据认为鉴定费收据并非正规发票，真实性不认可。（二）分析认定：1、陶厂镇政府关于丽日装饰公司、科创美材料公司举证证据的证明目的有异议部分，将在事实认定部分综合认定。2、宋宗胜出具的185000元收条关联性问题，丽日装饰公司、科创美材料公司未能提供证据证明该款用于案涉工程二次搭拆，以及二次搭拆费由陶厂镇政府及东昊建设公司支付的事实依据或合同依据，本院对该证据的关联性不予认定。2、丽日装饰公司、科创美材料公司举证的司法鉴定意见中红色真石漆价格和真石漆工程量的真实性问题，关于案涉红色真石漆小面砖施工，属于施工中变更增项内容，陶厂镇政府询价确立为73.62元／㎡价格，应当是给东昊建设公司（总承包人）的承包价，鉴定机构在东昊建设公司与丽日装饰公司、科创美材料公司没有约定具体施工价格的情况下，按照询价价格计算施工价款确属不妥；审理中双方经协商达成一致意见：东昊建设公司对增项的红色真石漆价格按照73.62元／㎡计算，但应扣除5.5%措施配合费和税金即4703.12㎡×73.62元／㎡×5.5%=19043元。关于两次鉴定案涉真石漆的面积量差问题，华顺咨询公司复议作出说明：“量差原因：华顺价鉴字（2017）第013号鉴定的真石漆工程量依据陶厂镇政府与东昊建设公司签订的《建设工程施工合同》，该合同约定的工程量计算方法是：招标清单工程量+按施工图纸（±5%以内的工程量误差不调整）＋设计变更工程量+经济签证；而华顺价鉴字（2019）第033号鉴定真石漆工程量依据东昊建设公司与丽日装饰公司、科创美材料公司签订的《外墙真石漆工程承包合同》计算的，计算方法是：总工程量和款项按实际施工面积核算（外墙去除窗户面积）计费”，本院认为鉴定依据不同、方法不同，产生的工程量结果不同属正常，同时在东昊建设公司提出异议后，本院给予东昊建设公司合理期限就该工程量异议提供相关证据，东昊建设公司没有提供，对东昊建设公司异议本院不予采信，对华顺价鉴字（2019）第033号真石漆的工程量鉴定意见予以认定。3、对丽日装饰公司、科创美材料公司举证的鉴定费40000元收据，东昊建设公司认为非正式发票，不认可其真实性问题，庭审后丽日装饰公司、科创美材料公司提交了正式票据，本院予以认定。4、陶厂镇政府举证溪岭佳苑安置房工程外墙真石漆付款清单一份及领条、支付凭证等复印件一组，庭审中原告委托诉讼代理人认为系复印件无法辨认真伪，但庭后经丽日装饰公司、科创美材料公司再次辨认后确认复印件是真实的，丽日装饰公司、科创美材料公司实际收到案涉工程款3920321.7元，本院予以确认。 根据当事人双方举证、质证及本院对证据及证明事实的分析认定，结合当事人双方当庭陈述，综合认定如下事实： 陶厂镇政府建设的含山县溪岭佳苑安置房小区工程（1-24号楼及综合值班室）由东昊建设公司总承包，按照总承包合同专业条款八工程变更˙31确定变更价款约定：（5）暂定或无价（缺项）材料采购预算达到政府采购限额的，共同实行政府采购，以政府采购价为结算价，不取费不让利。2015年6月17日，陶厂镇政府、东昊建设公司依据总承包合同约定，共同对含山县溪岭佳苑安置小区工程真石漆及施工项目实行招标采购。丽日装饰公司中标（1-10号楼）真石漆及施工项目，科创美材料公司中标（11-24号及综合值班室楼）真石漆及施工项目。中标后，丽日装饰公司、科创美材料公司分别于2015年8月28日、2015年9月21日与东昊建设公司签订了外墙真石漆承包合同。两合均约定：（1）工程项目……（2）工期：与土建配合同步。（3）合同价款及支付：施工价格为46.85元∕㎡，实行单价包死，结算以实际工程量为准；甲方（东昊建设公司）措施费或配合费（包括外架、水电、垂直运输）按总价款5.5%向乙方（丽日装饰公司、科创美材料公司）收取；工程款支付：工程竣工验收合格后付至合同款70%，工程审计后付至合同款95%，余款质保期满一年后一次性付清；履约保证金：乙方必须在合同签订后二日内支付工程总价10%履约保证金到甲方指定的银行账户，工程竣工验收后15日内返还。（4）工程质量与验收……（5）双方的权利与义务……。合同签订后,丽日装饰公司于2015年9月10日向东昊建设公司支付履约保证金135000元，科创美材料公司分别于2015年10月26日、2015年12月11日向东昊建设公司支付履约保证金126716元、60000元。施工中，陶厂镇政府根据含山县建筑工程质检站意见，将溪岭佳苑安置房小区外墙面砖变更为外墙红色真石漆小面砖，并向东昊建设公司发出编号为001的工程联系单；外墙红色真石漆价格经陶厂镇政府询价确定价格为73.62元／㎡。案涉工程及合同外的增项部分工程于2016年5月10日完工。2017年5月20日、2017年5月18日丽日装饰公司、科创美材料公司分别制作了含山县溪岭佳苑安置小区1-10号和11-24号楼真石漆施工项目结算书，累计工程量价款为4292534.80元。 审理中查明，丽日装饰公司、科创美材料公司工程的实际施工人均为赵辉（身份证号码：342625），陶厂镇政府代为支付的3920321.7元工程款收款人也是赵辉。截至2018年2月8日，经赵辉确认陶厂镇政府受东昊建设公司委托，累计代付给丽日装饰公司、科创美材料公司工程款共计3920321.7元。案涉工程未经竣工验收但经陶厂镇政府研究，于2017年8月实际交付给拆迁户使用。 诉讼中，由于涉案双方对工程款持有异议，经丽日装饰公司、科创美材料公司申请，本院委托华顺咨询公司对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定意见为：“含山县溪岭佳苑安置小区1-10号楼、11-24号楼真石漆施工项目的工程造价为3939865.80元”，其中增项红色真石漆部分价款346243.69元。丽日装饰公司、科创美材料公司已支付鉴定费40000元。

一、安徽东昊建设有限公司于本判决生效后十日内给付安徽丽日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司工程款501.10元（3939865.80元-19043元-3920321.7元）、履约保证金321716元和逾期支付工程款、履约保证金利息。（工程款逾期支付利息以501.10元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。履约保证金逾期支付利息以135000元，自2018年9月1日起至2019年8月19日，扣除迟延交纳履约保证金期限11天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以126716元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日，扣除迟延交纳履约保证金期限33天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；以60000元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日，扣除迟延交纳履约保证金期限78天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 二、驳回安徽丽日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司要求含山县陶厂镇人民政府与安徽东昊建设有限公司共同给付第一项尚欠工程款、返还履约保证金和迟延给付工程款、履约保证金利息的诉讼请求； 三、驳回安徽丽日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司要求含山县陶厂镇人民政府、安徽东昊建设有限公司给付脚手架二次搭拆费185000元的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案受理费8490元，由安徽东昊建设有限公司负担2887元；安徽丽日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司负担5603元；两案鉴定费40000元，由安徽东昊建设有限公司负担20000元，由安徽丽日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司共同负担20000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　胡成全 人民陪审员　　倪丽娟 人民陪审员　　何　娟

书　记　员　　肖贤巧