某某与广州建总建筑工程有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

广东省广州市从化区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0117民初2951号

原告：***，男，1967年5月1日出生，汉族，住广州市番禺区。

委托诉讼代理人：赖东、赖芃，均系广东法制盛邦律师事务所律师。

被告：广州建总建筑工程有限公司，住所地广东省广州市从化区街口街碧溪直一巷**第****，统一社会信用代码：91440184191307653Q。

法定代表人：谭志光。

委托诉讼代理人：黄立，广东红棉律师事务所律师。

第三人：谭铨兴，男，1950年7月15日出生，汉族，住广州市从化区，

原告***与被告广州建总建筑工程有限公司（以下简称“建总公司”）、第三人谭铨兴债权人代位权纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人赖东、被告建总公司的委托诉讼代理人黄立、第三人谭铨兴均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、确认被告与第三人就天美大厦桩基础工程存在发包、转包关系；2、判令被告先行为第三人向原告垫付天美商业大厦的桩基础工程款860132.35（906132.35元减已付46000）元，及延迟履行的利息716490.25元（自2003年6月5日终审判决之日起至实际履行之日止，按人民银行同期贷款利率4.9%计算，暂计算至2020年6月4日）合共1576622.6元；3、被告承担本案全部诉讼费用。原告当庭撤回第1项诉讼请求，被告表示无异议，本院予以准许。

事实和理由：1994年11月8日，原从化市建设局（以下简称建设局）与广州天河华盛经济发展公司（以下简称华盛公司）签订《从化市天美大厦合作开发合同书》，约定双方设立从化市天美建设发展有限公司（以下简称天美公司），由建设局提供3245平方米商业用地，作价90万元出资，华盛公司出资500万元作为开发资金，天美公司注册资本合共590万元。

1995年12月6日、1996年4月3日，建设局与华盛公司及广州顺民商贸发展有限公司（以下简称顺民商贸）分别签订《关于从化市天美大厦合作开发的补充协议》，约定由顺民商贸代替华盛公司成为天美公司的股东，以及大厦的设计任务由从化市建筑勘察设计院承担，由建设局的下属企业建总公司负责施工等。（2001）从法民初字第1350号民事判决书确认1997年3月28日，建总公司与天美公司签订天美大厦商住综合楼《土建及装饰工程发包合同》，其中的“挖孔灌装”工程，建总公司交给第三人。后，第三人找到原告，将该项目的挖桩工程以包工包料、全带资的形式发包给原告，造价按建总公司获得的预算定额单价下浮17%。

1998年初，该基础工程完工，经验收合格，天美公司认可了该基础工程款为1358000元，除在施工期间，第三人支付了25万元材料款外，至今，再审诉讼都结束了，因被告一再隐瞒将该工程转包第三人的事实，在法院执行调查时，称该案的债权债务“不在专制清单内，与其无关”，导致第三人无财产可供执行的假象。执行机关就第三人对被告的工程款债权，未能确认并采取执行措施。因被告未能向执行法院提供已支付完转包工程款给第三人的证据，故，原告起诉来院。

被告建总公司答辩称：一、（2002）穗中法民二终字第01889号民事判决书已对本案的诉讼标的、诉讼请求、案件事实作出具有法律效力的判决，原告起诉违反“一事不再理”原则，法院应驳回起诉。二、原告诉讼请求已超过三年的诉讼时效期间，并且已超多二十年的最长诉讼时效期间。三、根据已发生法律效力的（2019）粤0117民初5182号民事判决书，应当将案外人许亮、邓志英、潘俊敏、潘梓慧、潘子悦列为共同被告。

第三人述称，对原告诉请无意见。

经审理查明：从化市建筑工程总公司以从化市天美建设发展有限公司为被告，向本院提起诉讼，要求天美公司向其支付工程款及利息，本院作出（2001）从法民初字第1036号民事判决书，判决：限天美公司在本判决发生法律效力之日起30日内清还工程款1108000元及从1998年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至还清款之日止给从化市建筑工程总公司。该案中，从化市建筑工程总公司的委托诉讼代理人为本案第三人谭铨兴，该判决已发生法律效力。

根据广州市中级人民法院(2007)穗中法审监民再字第37号生效裁定书查明：1997年3月27日，***与谭铨兴签订《协议书》，约定：天美大厦工程现由从化市建总工程公司谭铨兴施工队承建，现基础钻孔灌柱桩工程以包工包料全带资形式分包给***钻桩施工队承包。同月28日，从化市天美建设发展公司与从化建总公司签订了一份《广州市建设工程施工合同》，约定：从化建总公司包工包料承建天美公司位于从化市街口镇河滨××路（从化××委侧）的商住综合楼（即天美大厦）。合同签订后，***依约进场施工。

1997年4月29日，谭铨兴、刘和顺分别以从化建总公司、天美公司的名义签订了一份《补充协议》，约定结算方式按原来合同所签订的要求办（即二类乙）结算。1998年1月23日，天美公司的法定代表人刘和顺向谭铨兴出具工程款欠据，该欠据载明：天美公司欠从化建总公司谭铨兴钻桩工程款108000元。同日，刘和顺以甲方还款人的身份向谭铨兴（下称乙方）立下还款计划，该计划载明：甲方已付乙方工程款25万元，余欠100万元分三期支付给乙方。谭铨兴收到天美公司支付的25万元工程款后，已支付给***。

2000年8月6日，***所承建的天美大厦钻孔桩基础工程经从化建总公司、从化设计院、从化市工程建设监理有限公司及从化市建设工程质量安全监督站验收合格。

因谭铨兴向***支付了工程款25元后没有再付余款，为此，***于1998年12月7日以天美公司、刘和顺及谭铨兴为共同被告向本院起诉，要求三被告向其支付工程款余款1108000元及违约金5万元。2000年5月19日本院作出（1999）从法民初字第3号民事判决，判后，谭铨兴不服，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院二审审理后裁定撤销（1999）从法民初字第3号民事判决书，将案件发回重审。

在重审期间，本院通知变更从化建总公司为被告参加本案诉讼；因***申请追加市一建公司为被告，本院于2001年12月31日通知市一建公司作为被告参加诉讼。在重审开庭时，***提出要求撤回对刘和顺及天美公司的起诉。本院于2002年6月26日作出裁定：准许谭铨兴撤回对被告刘和顺、从化市天美建设发展公司的起诉。

在本案重审期间，本院委托从化市建设工程造价管理站按非等级建筑资质对***承建的天美大厦钻孔灌桩工程的工程造价进行评估鉴定，经鉴定该工程造价为1156132.35元。2002年6月26日，本院作出判决：一、限谭铨兴自本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款906132.35元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费15800元，由***负担1729元，谭铨兴负担14071元；鉴定费3500元由谭铨兴负担。

判后，谭铨兴不服，向广州市中级人民法院提出上诉。被上诉人***对原审判决有意见，但其在法院规定的交纳上诉费的时间里没有交纳上诉费用，故其上诉没有被接纳。广州市中级人民法院二审判决维持原判。

本案原审期间，因天美公司没有及时支付天美大厦桩基础工程款，谭铨兴于2001年以从化建总公司名义向本院提出诉讼。2001年12月7日，本院作出（2001）从法民初字第1036号民事判决：限天美公司在本判决发生法律效力之日起30日内清还工程款1108000元及从1998年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款的利率计付利息至还清款之日止给从化建总公司。判决后，双方均没有提出上诉，该判决已发生法律效力。

***不具有从事建筑活动的主体资格，在原审期间，谭铨兴和从化建总公司承认双方是挂靠关系，***称谭铨兴挂靠从化建总公司承包天美大厦桩基础工程后，再将工程发包给其承包。

再审期间，***要求取得从化建总公司在（2001）从法民初字第1036号民事判决中的债权，从化建总公司称该工程款及利息应由谭铨兴协商处理，谭铨兴则认为（2001）从法民初字第1036号民事判决中确定的1108000元至调解之日为止的利息及1108000元和906132.35元的差额应归其所有，调解之日起的利息及本金906132.35元归***所有。因双方坚持已见，最终未能达成一致意见。

最终，广州市中级人民法院认为，再审申请人***在广东省从化市人民法院作出（1999）从法民重字第3号民事判决后，虽对原审判决不服并提交了上诉状，但却没有按规定交纳上诉费，***已放弃了上诉主张权利的机会，其在二审中的诉讼地位是被上诉人。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条关于“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，本院二审只对上诉人谭铨兴上诉提出的理由和请求进行审查并无不当。***再审要求变更原一审判决内容，本院不予审查。同时，本院于2003年6月5日作出（2002）穗中法民二终字第1889号民事判决后，***直至2005年9月6日才向广东省高级人民法院提出申诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十二条的规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”***申请再审已超过了法律规定的期限。裁定驳回再审申请人***的再审申请。

根据本院作出的（2019）粤0117执恢107号执行裁定书查明：申请执行人***与被执行人谭铨兴建设工程合同纠纷一案，本院作出（1999）从法民重字第3号民事判决书已发生法律效力。因被执行人谭铨兴未履行上述生效文书确定的义务，申请执行人向本院申请，要求被执行人履行支付工程款906132.35元及受理费、鉴定费等义务，本院于2019年2月25日立案恢复强制执行。…经采取穷尽财产执行措施后，对申请执行人未实现的债权，未发现被执行人有可供执行的财产，发现的房产因两次公开拍卖及变卖无人竞拍而流拍，暂无法处理。同时，申请执行人亦未能提供被执行人可供执行的财产线索。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（十一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十九条的规定，裁定本院（2019）粤0117执恢107号案终结本次执行程序。

另查，广州建总建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91440184191307653Q，成立于1985年9月4日，曾用名为从化市建总建筑工程有限公司。

本院认为，本案为债权人代位求偿权纠纷。被告以本案诉讼标的为***、谭铨兴和建总公司之间的建设施工合同法律关系，原告诉请确认转包、分包关系并要求建总公司向其支付工程款，该案已经广州市中级人民法院作出（2002）穗中法民二终字第01889号民事判决书予以处理为由，认为原告构成重复起诉，应予以驳回。本院认为，首先，原告已于庭审中撤回要求确认谭铨兴与建总公司之间就天美大厦桩基工程存在发包转包关系的诉求。再者，本案为债权人代位权纠纷，原告提起诉讼的事实理由为，其认为对谭铨兴对建总公司的债权享有代位权，而（2002）穗中法民二终字第01889号民事判决书及(2007)穗中法审监民再字第37号民事裁定书涉及的是***、谭铨兴、从化市建总建筑工程有限公司及从化市第一建筑工程公司之间建筑施工合同法律关系，与本案诉讼标的、事实理由并不同一。故，对被告认为本案应以“一事不再理”原则驳回原告起诉的答辩意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”结合本案，因建设工程法律关系，原告***对第三人谭铨兴享有债权，该债权已经生效的裁判文书予以确定，且已进入执行阶段。虽建总公司否认其与谭铨兴之间在天美大厦工程中为挂靠关系，但在（1999）从法民重字第3号案件审理期间，第三人谭铨兴和被告从化建总公司承认双方在天美大厦工程中是挂靠关系，但并未签订书面挂靠协议，结合建总公司与天美公司签订建设工程施工合同时，谭铨兴作为签约代表签名的事实，本院认定，谭铨兴与从化建总公司之间存在挂靠关系。庭审中，谭铨兴称其与建总公司之间并未就天美大厦工程款进行结算。故，第三人对被告在天美大厦工程中享有的债权金额并不确定。原告提交的证据不足以证明第三人对被告享有确定到期的债权及第三人有怠于履行债权的行为，本案不符合债权人提起代位权的条件。故，原告要求建总公司代第三人谭铨兴向其支付工程款的请求，不符合法律规定，本院不予支持。

至于，原告根据粤高法[2017]151号《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第23点主张建总公司获得相应工程款未转付给谭铨兴，对谭铨兴欠原告的款项有支付义务。本院认为，原告并未向本院提交证据证实建总公司已获得天美公司工程款的事实，且，即便建总公司已获得工程款，根据第23点，挂靠人谭铨兴主张被挂靠人建总公司支付已收取但尚未转付的工程款的，应予以支持。而原告与建总公司之间并不存在挂靠关系，其无权直接向建总公司主张支付工程款。

依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案受理费18990元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院递交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　赵晓楠

人民陪审员　　何小姗

人民陪审员　　李桂清

二〇二〇年九月二十八日

书　记　员　　陈振文