某某、中国移动通信集团山东有限公司泰安分公司等业主共有权纠纷民事二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁09民终1954号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年3月18日出生，汉族，农民，住宁阳县。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司泰安分公司，住所地泰安市东岳大街312号。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：张轶民，男，中国移动通信集团山东有限公司泰安分公司员工。 委托诉讼代理人：***，***允（泰安高新区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安嘉联物业有限公司，住所地宁阳县***园院内。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，宁阳泰宁法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司泰安分公司（以下简称移动公司）、泰安嘉联物业有限公司（以下简称物业公司）业主共有权纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初625号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.确认原告为宁阳县10号楼58户业主；2.撤销山东省宁阳县人民法院作出的（2021）鲁0921民初625号裁定；3.判处移动公司将楼顶通信设施迁出。在迁出的同时维修楼顶至恢复原状，或者赔偿3万元维修金由业主自行维修；4.新增诉讼代表人：***、男、汉族、生于1945年6月26日，58户业主之一，住***园10号楼1**1701，电话：134××××7428；5.判处移动公司赔偿多占楼顶面积239.72平方米的租赁费120259元。赔偿该款7年以来（按年息、5%）的同期银行贷款利息42090元；6.判处物业公司给付被扣4户业主的租赁费2389元，赔偿43000元租金款自2013年11月5日至2020年11月4日（按年息5%）的同期银行贷款利息15050元。事实和理由：一、上诉人的起诉状在证据确凿的基础上深入精准的陈述和论证了被上诉人的侵权行为，宁阳县人民法院却视而不见，对此不作出法律上的评判，令上诉人非常不解。二、宁阳县人民法院在（2021）鲁0921民初625号裁决书中称：原告在诉状栏中仅有其一人的名字，并未将其他同意诉讼的原告列为其中，虽在原告栏中写有“10号楼全体业主代表”的字样，在庭审中亦称其系10号楼全体业主提起诉讼，但并未提交其作为代表人的证据，亦不符合代表人为2至5人的法律规定。对此，上诉人认为：法院应该尊重事实。上诉人的当庭表述以及“2号证据和5号证据”能证明本案系10号楼业主共同诉讼。同时证明上诉人是10号楼业主代表和诉讼委托代理人。纵然上诉人的上述理由不能成立，按照本案事实情况，本案是属于人数众多的、同一种类诉讼标的共同诉讼，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》第54条规定的情形。法院应依照第54条的规定：通过发出公告，通知权利人在一定期间向法院登记，登记后经权利人推选或者经法院与权利人商定的方式确定代表人。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定的起诉条件，不存在第124条规定的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释第208条第二款的规定，法院应当及时通知当事人补充必要相关材料，本案中，法院没有向当事人下达需要提供补充相关证据材料和增补诉讼代表人的通知。再者，既然法律规定诉讼代表的人数为2人以上，但是法院在庭审前和庭审时并未通知、明示、要求增补诉讼代表人。三、上诉人在4月8日庭审后，于4月9日和4月10日同10号楼58户业主签订了代理委托书，且在4月12日（周1）递交时，法院只收证据材料4份，却以超期为由拒收代理委托书。拒收理由自相矛盾，而且没有适当的法律依据。四、上诉人是10号楼72户业主的其中之一，与其他业主有共同的诉讼标的，且本案是全体业主占80%以上业主承认支持的诉讼行为。符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定的起诉条件，就算是以原告依个人名义提起诉讼，也完全合法。驳回上诉人的起诉，法院未能列举出适当的具体的法律依据。五、2013年11月5日，物业公司与移动公司签订了10号楼楼顶租赁合同。该合同约定：租赁面积为60平方米，每年租金4300元，租赁期限为10年（自2013年11月5日至2023年11月4日）。一次性付清租金43000元整。该合同签订时未经业主知晓，签订后一致隐瞒业主长达7年之久。承租人移动公司在楼顶建设安装了通信设施。因该设施存在被雷击危险，并存在噪音辐射等干扰，影响业主正常生活和工作，全体业主通过签字表决决定让其迁走。从2020年3月份起始，多次与两被告协商未果。铁塔公司（该通信设施于2015年由移动公司移交铁塔公司经营）依赖该非法合同未履行到期坚持不迁。就此而言：作为大型国有企业的移动公司，签定该合同时就已经应当知道物业公司没有出租该楼顶的权力。应当知道该合同既不合法也不合理，却至法律于不顾，与其签订了这个荒谬合同。并且肆无忌惮地超出合同约定，多占楼顶面积239.72平方米。依照该合同约定的价格（每平方米年租金71.67元），移动公司应赔偿多占面积7年的累计租金120259元。还应赔偿该款自2013年11月5日至2020年11月4日的同期银行贷款利息（按年息5%）42090元。六、作为物业公司未经业主知晓将楼顶出租给移动公司，收取租赁费，并且对业主长期隐瞒该租赁事宜。（由于业主欠缺法律意识，导致两被上诉人侵权行为得逞）。至案发后，10号楼业主历经多次讨要，于2020年12月23日、12月30日两次共讨回楼顶租金款40611元，被扣（因有4户业主未签字）2389元。作为物业公司没有资格和权力扣压该款。应当如数归还。还应赔偿43000元自2013年11月5日至2020年11月4日（按年息5%）的同期银行贷款利息15050元。依据《中华人民共和国民法典》第271条和272条、《中华人民共和国物业管理条例》第27条，《山东省通信基础设施建设与保护条例》第16条、第18条的规定，两被告均违反上述法律规定。侵害了业主的合法利益。宁阳县人民法院作出的（2021）鲁0921民初625号裁定书，驳回原告起诉的理由不符合事实情况、也不合法。法院的裁定是用来说理的，**事实为依据。庭审时对原告提供的证据未进行充分质证、更未采纳。庭审中原告的辩论也无济于事。法院极其笼统而空泛地采用法律条款，作出错误裁决。现今提起上诉，宁阳县***园10号楼全体业主期待贵院依法公判。依法保护全体业主的合法权利和合法利益。 移动公司辩称，上诉人的上诉请求与理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 物业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令移动公司将楼顶通信设施迁出。在迁出的同时维修楼顶至恢复原状，或者赔付3万元维修金由业主自行维修；2.请求判令移动公司赔偿多占楼顶面积239.72平方米的租赁费120259元及该款7年以来(按年息5%)的同期银行贷款利息42090元；3.请求判令物业公司归还扣压的楼顶租赁费2389元、赔偿43000元自2013年11月5日至2020年11月4日(按年息5%)的同期银行贷款利息15050元。 一审法院经审查认为，本案案由为业主专有权纠纷，原告***作为单一原告起诉被告主***是否适格则是本案焦点。《中华人民共和国民法典》第二百七十一条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。原告诉讼所主张的是其所居住的宁阳县顶被非法占有使用，该楼共有包括原告在内的住户72户。72户业主对该楼楼顶的共有部分享有共有权利关系和共同管理权（包括诉权），宁阳县顶被占有使用侵害的是该楼72户业主的共同权利。依据《中华人民共和国民法典》第二百七十八条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则……（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”的规定行使权利应符合法律规定，因宁阳县顶被占有使用业主行使诉权亦应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条共同诉讼、第五十三条推选代表人的规定；依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十八条规定可推选代表人二至五人。***在所提交的诉状原告栏中仅有其一人的名字，并未将其他同意诉讼的业主列为原告；其虽在原告栏中书写有“10楼业主代表”字样，庭审中亦称其系代表10号楼全体业主提起诉讼，但并未提交其作为代表人的证据，亦不符合代表人为二至五人的法律规定。综上***以本案原告身份提起诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回***的起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： ***提交共同诉讼授权委托书一份，称系一审庭审后2020年4月12日一审法院拒收的委托代理书，该证据证明10号楼58户业主签名委托我进行诉讼。移动公司质证称，对该授权委托书的真实性及证明目的均有异议，本案是二审案件，上诉人的受委托情况应以一审为准。物业公司质证称，同移动公司意见。审查认为，***提交的《宁阳***园10号楼业主共同诉讼授权委托书》上虽有人员的签名及电话，但两被上诉人均对该授权委托书的真实性及证明目的有异议，而***并未提供其所称的58户签名业主的身份证复印件及房屋产权登记等手续证明签名人员的业主身份，且***亦承认“该共同诉讼授权委托书中载明的各户姓名大部分为该户登记的业主，即使不是的，也是该户业主委托的亲属签字”，也即该共同诉讼授权委托书中的人员签名并非全为登记的业主，故对***提交的该证据，在本案中不予认定。 本院认为，***主张其作为宁阳县***园10号楼业主代表，代表10号楼全体业主提起本案诉讼，主张其所居住的案涉10号楼楼顶被非法占有使用，而该诉讼主张涉及的是该楼全体72户业主的共有权益，属于业主共有权纠纷，一审认定本案案由为业主专有权纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法典》第二百七十八条第一款第九项及第二款的规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，属于业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。***主张其作为案涉10号楼业主代表，代表10号楼全体业主提起本案诉讼，但仅列其一人主体，并未列明10号楼其他业主主体，亦未提供10号楼其他业主的身份证复印件、房屋产权登记手续等证明系10号楼业主的相关材料，也未提供其提起诉讼及诉讼请求等已取得10号楼全体业主法定面积及人数的共同同意及授权的相关有效证据，***仅列其一人主体提起诉讼不符合上述法律规定。***虽上诉主张一审提交的证据2及证据5能证明本案系10号楼业主共同诉讼，同时证明其系10号楼业主代表和委托诉讼代理人，但经查，证据2系《禁止移动公司无偿使用楼顶的决定》，证据5系《通过签字表决决定下列事项和办法》，该两份证据均不涉及也未体现上诉人所称的共同诉讼、业主代表、委托诉讼等内容，故上诉人前述主张不成立。另外，***还上诉主张本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第54条及《最高人民法院关于适用的解释》第208条第二款的规定，但《中华人民共和国民事诉讼法》第54条规定的是“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多”的普通共同诉讼，不适用于本案，《最高人民法院关于适用的解释》第208条第二款是关于立案阶段的规定，亦不适用于本案，因此，上诉人关于法律适用的前述上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　仉　磊 审判员　*** 审判员　薛　茜 二〇二一年六月三十日 书记员　***