中国移动通信集团广西有限公司、某某、广西英伦信息技术股份有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终933号 上诉人（原审被告）：广西朗融科技有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道**西江大厦****房。 法定代表人：***，总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月24日出生，汉族，住广西南宁市。 共同委托诉讼代理人：***，广西颂诚律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：李远航，广西颂诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月8日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：***，广西建桂律师事务所律师。 原审被告：广西英伦信息技术股份有限公司，住所地：广，住所地：广西南宁市高新区创新路****楼**> 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 原审第三人：中移建设有限公司广西分公司，住所地：广西南宁市，住所地：广西南宁市青秀区金湖路**地王国际商会中心****iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: **; font-size: 15pt;"> 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（南宁）律师事务所律师 2 原审第三人：中国移动通信集团广西有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族，住所地：广西南宁市青秀区民族大道**yle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: **; font-size: 15pt;"> 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，中国移动通信集团广西有限公司贺州分公司员工。 上诉人广西朗融科技有限公司（以下简称朗融公司）、***因与被上诉人***、原审被告广西英伦信息技术股份有限公司（以下简称英伦公司）、原审第三人中国移动通信集团广西有限公司（以下简称中国移动广西公司）、中移建设有限公司广西分公司（以下简称中移建设广西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初1694号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.请求撤销(2019)桂1121民初1694号民事判决主文第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定本案基本事实错误，被上诉人诉请的工程款不应得到支持。1.按英伦公司终验施工费的80%取费给被上诉人毫无事实和法律依据。被上诉人是与上诉人朗融公司签订的《中移建设广西分公司通信基站建设工程分包合同》（下称“分包合同”），该合同被原审法院确认为无效合同，但本案被上诉人应得的工程款仍应参照该合同的约定进行处理。被上诉人与朗融公司签订的分包合同约定的按“中标价格”的8折支付被上诉人工程款，支付方式为背靠背的付款方式。但英伦公司并没有与被上诉人签订相关合同，而且工程款由英伦公司付至广西一通劳务有限公司（下称“一通公司”），再由一通公司扣除相关处理费用后汇入朗融公司负责人***账户，所以原审法院认为中移建公司与英伦公司的结算价，应当视为朗融公司的中标价是错误的。因为中移建公司与英伦公司的结算价不仅包括工程款，还包括工程款9%的税费、工程款15%的质保金、管理费以及英伦公司的利润等，还包括劳务公司的处理费。其中，税费、管理费已经由朗 3 融公司承担不应支付给被上诉人。另外，工程质保金无论是法律规定以及合同约定，目前支付期限都未届满，合同约定的质保金支付期限为工程终验完成一年后支付。涉案工程终验的时间为2020年3月27日，故质保金支付期限为2021年3月26日，但不排除因为工程质保维修扣除质保金的情形。因此，分包合同的中标价应该以朗融公司实际获得的工程款58760.39元（不含质保金、税费、管理费）的八折计算，在被上诉人有证据证明其主张的工程款属实的情况下，被上诉人应得的工程款为47008.3元（不含质保金、税费、管理费）。2.被上诉人没有证据证明其垫付了材料款37698元。被上诉人称其垫付了材料款37698元，但其没有提交该材料相关的发票、单据、付款记录证明该材料款由其垫付。被上诉人仅提供含有上述垫付材料款内容的结算单通过微信发给案外人**的截图，显然不能证实该材料款由其垫付。而原审法院却认为**、***、朗融公司收到该结算单后没有提出异议，视为认可被上诉人提出的垫付款37698元。**、***、朗融公司的默示行为并没有法律规定或者合同约定，被上诉人提供结算单，**、***、朗融公司不回复视为确认该结算单。被上诉人通过其他人以微信方式提供结算单，没有授权也没有要求限期答复，不能视为被上诉人主张的垫付材料款已经获得认可。此外，被上诉人应该提供其购买上述材料的发票、质量合格证书、支付凭证证明其已经垫付了上述款项，否则不应得到支持。3.原审未查明被上诉人是否支付农民工工资，遗漏本案重要事实。涉案工程的材料、劳动力都已经物化于工程当中，不可分割，被上诉人不能举证证明其垫付了农民工工资，不能得到全部的工程款。被上诉人作为实际施工人，如果法院判决其获得全额的工程款，但被上诉人存在拖欠农民工工资的情况下，明显损害了农民工的合法利益。我方已经提出证人证明被上诉人拒不支付农民工工资，而且被上诉人也未能提供证明其支付农民工工资的相关证据，其不能获得全额的工程款。原审法院认为欠付农民工工资与本案系不同法律关系是错误的，农民工工资恰恰是本案工程款主要的构成部分，属于同一法律关系，被上诉人应该承担举证责任。4.被上诉人不能因为合同无效而获得比合同有效还要多的利益。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财 4 产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，法律规定合同无效应该返还财产，无法返还的折价补偿。中移建公司与英伦公司就涉案工程的账面结算款为79523.73元（含税），而原审法院直接按79523.73元的80%判决朗融公司支付工程款给被上诉人显然是错误的。中移建公司与英伦公司就涉案工程签订的合同为有效合同，而本案无效的为朗融公司与被上诉人签订的分包合同，该分包合同才是双方的真实意思表示，应该参照分包合同的结算条款，按朗融公司中标价80%支付工程款给被上诉人。即按照朗融公司实际获得的工程款（扣除朗融公司方垫付的税费以及管理费、处理费后）的80%支付给被上诉人，但原审法院直接以79523.73元（含税）的80%判给被上诉人工程款，使得被上诉人因合同无效获得比合同有效更多的利益，明显违反司法原则，是错误的。二、原审法院判令上诉人应向被上诉人按月息2%支付违约金是错误的。首先，原审法院已经认定上诉人与被上诉人签订的《分包合同》为无效合同，违约金条款自然也是无效的。虽然朗融公司于2020年3月获得了终验款，但由于被上诉人没有向上诉人提供购买材料的票据、质量合格证书以及支付农民工工资的凭证，朗融公司有权拒绝向被上诉支付工程款。此外，按照分包合同的约定，由于被上诉人存在欠付农民工工资的情形，被上诉人还应承担欠付农民工工资金额相应的罚款。因此，原审判决按月息2%支付违约金给被上诉人没有事实及法律依据，且因为被上诉人违约在先，上诉人不应向其支付违约金。三、上诉人***不应承担本案债务连带清偿责任。上诉人***为朗融公司的法定代表人，分包合同也写明双方来往账户为***的账户，***与被上诉人的资金往来、联系属于职务行为，***不应对本案债务承担连带清偿责任。四、本案是因为被上诉人不诚信引起。涉案工程其他劳务队费用已经按照约定将有关款项结清，本案并不是朗融公司不诚信，而是被上诉人不诚信没有据实与上诉人结算，而且拒不支付农民工工资，才导致至今双方未结算付款。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人***答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 5 原审被告英伦公司答辩称，同意上诉人的上诉理由，同时补充一点：本案中英伦公司与***并没有就贺州基站的建设问题签订具体的合同。英伦公司与***参照合同约定的结算条款进行结算，但是并不是依据合同来实施。英伦公司与***之间实际是转包关系，而非一审法院认定的挂靠关系。因此英伦公司不应对***的款项承担连带责任。另外英伦公司与中移建设公司所签订的合同是劳务合同，与中移建设公司的结算也只是结算三个基站的劳务费用，一审法院将朗融公司与***之间关于材料垫付款项的责任一并判决由英伦公司承担是不合适的。 原审第三人中移建设广西公司述称，一、对一审判决认定我们签订的合同是建设施工合同有异议。施工和安装实际上也是一种劳务合同。二、对于一审法院查明的中移建设已经查明了按照合同价格支付并没有欠付的事实，法律适用正确，中移建设公司无需在欠付工程价款的范围内承担连带责任，因为中移建设广西公司并不存在欠付价款的事实。 原审第三人中国移动广西公司述称，对上诉的事情不清楚，请求维持原判。 被上诉人***一审诉讼请求：1.判令被告朗融公司、英伦公司、***支付原告工程款135809.43元及利息12000元（从2019年2月1日起按月息2%计算暂计至起诉之日，实际至付清之日）；2.判令第三人中移建设公司、中国移动公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。3.由三被告承担本案诉讼费。 一审法院查明事实：一、2018年1月31日，英伦公司（甲方）与***（乙方）签订《工程合作框架/分包协议》，协议第一条约定：合作前提1.甲方已取得工信部或住建厅颁发的通信系统集成资质或电信工程施工总承包资质、具备本行业相关从业经验，并利用自身资质、行业准入的优势及管理经验获得建设单位入围资格。2.乙方具备项目的市场开拓能力、招标入围能力、项目交付能力、客户关系协调能力、施工协调和物料仓储运输能力、安全生产管理及相关项目管理能力，且满足建设单位的关于工程实施的各项标准和要求。第二条约定合作范围： 6 1.合作范围中移铁通2017-2019年综合优化劳务分包项目进行合作。2.合作方式甲方将本项目承包给乙方，由乙方负责本项目的工程管理、验收结算、安全生产管理等事宜；甲方提供适当的支持配合及监控管理。第三条约定：甲方的责任和义务1.在乙方实施具体工程项目的承接、交付、验收、结算等过程中，甲方须配合提供甲方的公司证书以备建设单位检验。2.甲方须保证乙方在工程交付、制作竣工资料等项目活动中对甲方公章的合理使用权。第四条约定：乙方的责任和义务1.乙方负责在地市招标过程中的标书购买、投标保证金交付、标书制作、招标代理机构服务费交付、项目履约保证金交付和投标工作，甲方仅对乙方使用甲方的公章、公司资质提供相应配合；若乙方不具备完成标书制作的能力，甲方可协助完成标书制作，费用5000元/次。二、2018年6月11日，法定代表人为***的朗融公司（甲方）与***（乙方）签订了《中移建设广西分公司通信基站建设工程分包合同》。合同约定：1.承包方式包工包料；2.工程计价方式按工程量计价，甲方支付给乙方的价格为甲方实际中标价的8折，其中基础土建单价为1200元/立方；3.结算及付款方式①甲方按背靠背付款方式支付乙方工程款，甲方收到款项后必须在24小时内向乙方支付相应款项。②如果乙方有赔偿、扣款处罚或任何第三方支付争议等情形时，甲方有权在支付任何一笔款项时进行扣除。③如果甲方支付给乙方的款项总额超过了乙方应得款项总额，乙方必须在接到甲方通知后三个工作日内退还甲方多支付的款项。④乙方须按业主及中标单位要求及时开具工程款结算发票，并承担该项目所有税费，包含项目开票预缴税费、甲方（中标单位）因项目开票产生的增值税、附加税、水利建设基金等。若发票由甲方开具，则乙方负责支付开票所产生的相关费用。若需要甲方垫支开票垫支税金按照2%/月计息，不足月部分按天计算。2018年8月初，***安排***以英伦公司贺州区域经理的身份去参加贺州市基站建设土建、市电引入、配套安装劳务分包项目的招标，英伦公司中标入围。三、2018年8月5日，中移建设广西公司与英伦公司签订了三份中标协议。其中，《中移建设有 7 限公司广西分公司[贺州]市基站建设项目土建施工劳务分包框架协议》约定施工内容为基站建设项目土建施工，折扣85%。《中移建设有限公司广西分公司[贺州]市基站建设项目配套设备安装施工劳务分包框架协议》约定施工内容为基站配套设备安装，折扣85%，《中移建设有限公司广西分公司[贺州]市基站建设项目外电引入施工劳务分包框架协议》约定：施工内容基站外电引入施工；3.折扣（中标价）83%。四、在英伦公司中标入围并与中移建设广西公司签订合同后，***遂组织施工人员完成了昭平县区域内即昭平县富罗镇富罗街***站和昭平县电信八楼基站两个基站的施工。中移建设广西公司于2018年10月31日和2018年12月4日对上述基站进行检查验收，结论为合格。移动贺州分公司于2019年6、7月份分别与中移建设公司签订租赁协议，承租“昭平县电信八楼基站”、“昭平县富罗街***站”的通信基站基础配套设施及服务资源。截至2020年3月27日，中移建设广西公司向英伦公司支付了贺州市4个基站（包括案涉2个基站）的施工费共218468.83元（含税）。另查明，2018年5月8日至2019年12月31日期间，中移建设广西公司建设的基站，涉及基站的主材（即杆塔和一体化柜等），统一由入围材料供应商广东省伟通通信技术有限公司提供。在基站建设过程中，因局部地区（包括案涉基站）工期紧张，材料供应商无法及时供应基站主材，于是材料供应商采用委托劳务单位采购基站主材的方式，委托采购后，由材料供应商直接与劳务单位直接结算。2019年4月10日，材料供应商与***结清了案涉基站的9米楼面***（单价12118元/套）材料费。五、关于原告提供的《***》上所盖的英伦公司的印章真伪问题，广西公众司法鉴定中心于2019年12月31日作出的桂公众司鉴中心[2019]**字226号司法鉴定意见为：落款时间“2018年12月13日”《***》上的“广西英伦信息技术股份有限公司”印章印文与样本印文不是同一枚印章盖印。 对有争议的证据和事实，该院确认如下：一、关于**的身份问题。原告提供的“中移基站攻坚群贺州”微信群聊截图显示，该群有16人，**、**、***都在其中，同时，原告与***的维修聊天记录 8 也显示，结算开票的事情让原告区找***和**，因此，对**的身份可以确定是******公司的代表，负责管理处理贺州基站事务。二、关于“昭平县电信八楼基站”、“昭平县富罗街***站”建设项目施工费问题。案涉基站是由中移建设公司与英伦公司签订合同，双方合同约定工程结算步骤分初验和终验，并以终验结算确认的工程量为准。因此，案涉基站的工程价款应当按约定进行结算。2019年3月，中移建设广西公司与英伦公司签订《2019年贺州市基站建设项目第1次劳务结算合同》，对贺州的4个基站（包括昭平县电信八楼基站、昭平县富罗街***站）的施工费进行初验结算。2019年6月25日，向英伦公司支付了40%的初验款共146130.26元（含税，税率9%）。2020年3月，中移建设广西公司与英伦公司签订《2019年贺州市基站建设项目+第1批第2次劳务结算合同》，对贺州市4个基站建设项目施工费进行终验结算，确认施工费合计为257022.16元（含税）。扣除15%的质保金后，实际支付了218468.83元（含税）。其中：昭平县电信八楼基站终验施工费为47720.45元（含税，），昭平县富罗街***站终验施工费为31803.28元（含税，），两个基站施工费合计79523.73元（含税）。***主张的昭平县电信八楼基站施工费为54517.45元，昭平县富罗街***站施工费为43706.55元，合计98224元，系基站初验结算施工费，且与终验结算施工费不一致，该院不予认定。在存在冲突的情况下，应当以承包合同约定的终验结算款项确认昭平县电信八楼基站和昭平县富罗街***站施工费为79523.73元（含税）。（三）关于***垫付材料款问题。在基站建设完成后，***已经将结算单（包括9米***材料款22600元和空调、电池架、380V交流配电箱款15098元，合计37698元）通过微信发送给**，但**、***、朗融公司收到后都没有提出异议，视为认可***提出的垫付款37698元，该院予以确认。 该院认为，本案争议焦点首先是案涉合同的性质与效力，其次是***的诉讼请求有无事实和 9 法律依据。一、关于案涉合同的性质及效力问题。（一）中移建设广西公司与英伦公司于2018年8月5日签订的《中移建设有限公司广西分公司[贺州]市基站建设项目土建施工劳务分包框架协议》、《中移建设有限公司广西分公司[贺州]市基站建设项目配套设备安装施工劳务分包框架协议》、《中移建设有限公司广西分公司[贺州]市基站建设项目外电引入施工劳务分包框架协议》三份协议，是中移建设广西公司按照招投标程序与中标入围的英伦公司协议签订的，意思表示真实，程序合法，内容没有违反法律，行政法规的强制性规定，合同有效。虽然合同名称标示的是“劳务分包”，但从合同内容看，合同标的包括基站土建施工、外电引入施工、配套设备安装，根据《建设工程质量管理条例》第二条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”的规定，应认定三份合同为建设工程合同。中移建设广西公司主张合同为劳务合同，没有法律依据，该院不予采信。(二)英伦公司（甲方）与***（乙方）于2018年1月31日签订的《工程合作框架/分包协议》，从合同内容、双方的权利义务看，通俗的说，就是甲方具有施工资质，乙方有没有施工资质而借用甲方的资质去承揽工程，从事施工活动。实际操作上，项目洽谈、工程承揽、英伦公司中标入围、合同签订都是由***负责安排的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，英伦公司与***签订的《工程合作框架/分包协议》，系挂靠关系，为无效合同。（三）朗融公司与***于2018年6月11日签订的《中移建设广西分公司通信基站建设工程分包合同》，合同标的是甲方所承接的中移建设广西公司通信基站建设项目。本案中，朗融公司与中移建设广西公司没有合同关系，并未承接有中移建设广西公司通信基站建设项目，从该院查明的事实看，实际上是***在与英伦公司签订挂靠合同后，再安排朗融公司与***签订合同，把建设工程违法转包给***个人施工，因此，该合同违反了相关法律 10 、行政法规的强制性规定，为无效合同。二、关于***的诉讼请求有无事实和法律依据问题。（一）***实际应得工程款。本案中，虽然***与朗融公司签订的合同无效，但建设工程经验收合格，因此，***请求参照合同约定支付工程价款，该院予以支持。朗融公司与***的合同约定的工程计价方式为“按工程量计价，甲方支付给乙方的价格为甲方实际中标价的8折”，中移建设公司与英伦公司的结算价，应当视为朗融公司的中标价，因此，***实际应得到的工程款应是英伦公司终验施工费的80%+垫付材料款，即101316.98元（计算公式：终验施工费79523.73元×80%+垫付材料款37698元）。***主张案涉基站建设工程总价款应是135809.43元，证据不足，理由不充分，该院不予采信。（二）实际应当向***支付合同价款的责任人。按照合同相对性原则，朗融公司应当按照合同约定向***支付工程价款101316.98元。朗融公司没有按照约定及时向***支付合同价款，违反了合同约定，有违诚实信用原则。鉴于朗融公司、***的不诚信行为，为了一次性解决纠纷，减少讼累，***请求朗融公司全额支付欠付工程价款，理由充分，该院予以支持。对于迟延付款的违约责任，合同约定按应付劳务费×0.1%×延期天数计算违约金，现***请求按月息2%计算利息，没有超过合同约定的违约金计算标准，该院不予支持。中移建设广西公司与英伦公司于2020年3月进行终验结算，结算时间应为实际付款时间，因此，朗融公司应以欠付工程款101316.98元为基数从2020年3月1日至付清欠款之日按月息2%计付违约金（利息）。由于英伦公司与***之间以挂靠的形式从事民事活动，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，对于因挂靠行为产生的法律责任和后果，一是认定挂靠协议无效，二是确定由挂靠人与被挂靠人对建设工程合同相对人承担连带责任；故，英伦公司与***应对朗融公司支付合同价款的承担连带责任。由于《***》上英伦公司的印章被鉴定为与备案公章不一致，该院对《***》的真实性不予认 11 定。对***根据《***》主***公司与***对本案债务承担共同偿还责任，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，发包人中移建设广西公司已经按合同约定支付了应当支付的工程价款，并没有存在欠付工程价款的事实，***请求中移建设公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任没有事实依据，该院不予支持。由于中国移动通信集团广西有限公司与本案没有合同关系，也不是项目发包人，不是本案适格当事人，因此，原告请求中国移动通信集团广西有限公司对本案债务承担连带责任，没有事实和法律依据，该院不予支持，予以驳回。三、对朗融公司辩称原告***在基站建设过程中存在拖欠农民工工资问题，首先，合同约定“依法必须及时付清所有工人工资及民工生活费用，若乙方收到劳务费后未支付工人工资造成工人投诉的，乙方须在2日内处理完毕”。至今，作为甲方的朗融公司还未向乙方支付工程价款，不能就此问题发难乙方。其次，欠付农民工工资与本案系不同法律关系，本案不作处理，确有欠薪问题，权利人可以另行起诉处理。 综上所述，判决如下：一、限被告广西朗融科技有限公司自本判决生效之日起三日内向原告***支付建设工程价款101316.98元，并支付违约金（违约金以101316.98元为基数从2020年3月1日至付清欠款之日按月息2%计付）；二、被告广西英伦信息技术股份有限公司、被告***对本案债务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 上诉人对一审查明**的身份有异议，认为**只是朗融公司的员工，不是***与朗融公司的代表；认为一审遗漏查明因为被上诉人没有将发票等购买凭证交给朗融公司，朗融公司尚未收到380V交流配电箱款，而且材料款也应该按照价款的80%结算的事实。被上诉人***对一审查明事实没有异议。原审被告英伦公司认为一审遗漏查明英伦公司与***之间是转包关系，英伦公司应付***的款项 12 已经支付完毕的事实。原审第三人对一审查明事实没有异议。当事人没有新证据向本院提交。 对当事人的异议，本院认定如下：***与***的聊天记录显示，***告知***具体事情找**；在***与***的微信聊天记录提到了配电箱和空调，**对此无异议；朗融公司与***签订的合同中对垫付材料款并无约定，上诉人主张垫付材料款按80%结算没有依据，对上诉人的异议本院均不予采信；根据英伦公司与***签订的《工程合作框架/分包协议》以及英伦公司授权***为投标代理人可知，英伦公司与***之间是挂靠关系，英伦公司主张其与***之间是转包关系无事实依据，本院不予采信；上诉人认可英伦公司已经支付了除质保金以外的全部价款，对该事实本院予以确认。综上，一审查明事实有相应证据证实，本院予以确认。 本院认为，关于本案的工程款计算问题。朗融公司与***签订的《中移建设广西分公司通信基站建设工程分包合同》为无效合同，但涉案基站经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定认定涉案工程价款。朗融公司与***签订的合同约定价款是朗融公司的中标价的8折，但是朗融公司并非中标单位，双方之间对于“中标价”如何认定未作约定，参考朗融公司与***采用的背靠背付款方式，一审法院以中移建设公司与英伦公司的结算价视为合同约定的中标价并无不当。中移建设公司支付给英伦公司的费用中已经扣除15%的质保金，上诉人再主张扣除质保金属重复扣除，本院不予支持。朗融公司与***的合同中对管理费没有约定，上诉人主张应扣除管理费没有事实依据，本院不予支持。朗融公司与***签订的《中移建设广西分公司通信基站建设工程分包合同》第七条第4点约定：“乙方须按业主及中标单位要求及开具工程款结算发票，并承担该项目所有税费，包含项目开票预缴税费，甲方（中标单位）因项目开票产生的增值税、附加税费、水利建设基金等。若发票由甲方开具，则乙方负责支付开票所产生的相关费用。”英伦公司与***签订的《工程合作框架/分包协议》第五条第5点约定：“付款模式：甲乙双方商定按照 13 如下模式进行业务合作费用结算，选定付款模式为：模式二，乙方不开发票。”本案中上诉人并未开票，其要求扣除税费没有依据，本院不予支持。 关于垫付材料款的问题，朗融公司与***之间对于垫付款没有约定，应当据实支付。根据中国移动广西公司提供的昭平县电信八楼基站检查表、昭平县***站检查表，***、空调、电池架、交流配电箱已安装且验收合格，***诉请上诉人支付材料款37698元有事实依据，上诉人主张在***未提供购买材料的发票、质量合格证书、支付凭证的情况下不应支付材料款无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张其代***支付了农民工工资，应当扣除该部分费用，***对此不予认可，因双方争议较大，上诉人可另行处理。 本案中是***以个人名义与英伦公司签订的合同，然后再转包给朗融公司，朗融公司再转包给***，因此，***主张其是履行职务行为与查明事实不符，***应当对本案债务承担连带清偿责任。 朗融公司与***签订的合同无效，***主张违约金没有事实依据，一审法院支持***的违约金请求不当，本院予以纠正。***称若合同无效，其主张利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，朗融公司与***对于合同无效都存在过错，应当各自承担各自的损失，其主张利息损失无法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正；上诉人广西朗融科技有限公司、***的上诉请求部分有理，部分无理，对其有理部分，应予支持；对其无理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初1694号民事判决第二项、第三项； 14 二、变更广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初1694号民事判决第一项为：上诉人广西朗融科技有限公司自本判决生效之日起三日内向被上诉人***支付建设工程价款101316.98元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3256元（上诉人已预交），由上诉人广西朗融科技有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　周成才 二〇二〇年九月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***