某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民事判决书 （2022）赣10民终1830号 上诉人（原审被告）：***，男，1982年9月12日出生，汉族，住金溪县。 委托诉讼代理人：***，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1987年2月12日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：***，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：江西泰坦建设工程有限公司，住所地金溪县秀谷镇香都大道汽车博览城8栋2层1、3、5号店，统一社会信用代码91361000MA37MPE09H。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：江西三牧建设有限公司，住所地金溪县秀谷镇香都大道汽车博览城8栋2层6号店，统一社会信用代码91361027322565047W。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：江西省金溪县市政投资有限公司，住所地金溪县行政中心四楼。统一社会信用代码913610277947777931。 法定代表人：***，董事长。 原审第三人：***，男，1985年5月25日出生，汉族，住抚州市临川区。 上诉人***因与被上诉人***、江西泰坦建设工程有限公司（以下简称“泰坦公司”）、江西三牧建设有限公司（以下简称“三牧公司”）、江西省金溪县市政投资有限公司（以下简称“金溪市政投资公司”）及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2022）赣1027民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销（2022）赣1027民初507号民事判决，将本案发回重审；2．本案诉讼费由***、泰坦公司、三牧公司、金溪市政投资公司承担。事实与理由：一、一审法院认为案涉工程量并未发生变化与事实不符，属于认定事实错误。1．***与***签订的《施工合同》约定“工程内容为砌墙圆墙??”，“本合同采用固定单价合同方式，如有增加项目按双方协商单价增加造价．．．．如项目变更，由双方协定新的价格，工程量按实计算”，“甲方（***）如需设计变更，应补偿乙方（***）施工损失，具体赔偿金额附签证单。”但***实际施工过程中并未全部按照合同约定的设计施工，施工过程中已改变了部分设计，如砌墙圆墙设计变更为轻钢龙骨隔墙，且有些原定施工实际最后也并未实际施工。***一审提供的15张工程现场签证单也明确载明了变更的部分设计如：2号馆需增补两侧轻钢龙骨隔墙，2号馆增加过道顶上槽钢加轻钢龙骨隔墙。2．***曾向一审法院主张其施工中增加了工程量为339,169.5元恰好能证明工程量实际发生了变化，否则***施工过程中实际并未增加工程量为何会主张增加的工程价款？虽其之后变更诉讼请求不再主张该部分增加的工程量价款，但***如确实是在按照合同约定的设计施工基础上增加的工程量，为何会在一审过程中不再主张该笔增加的339,169.5元的工程价款？为何在***申请对案涉工程鉴定时表示不同意？反而是由明显应承担更多义务的***主动申请鉴定？3．如***是在未改变合同约定的设计基础上增加工程量，那么对案涉工程量进行鉴定且主张该笔增加的工程款项只对***有益而无害，但***最后却不再主张增加的工程量这明显违背常理，这只能说明***并未按照合同约定的设计施工，在施工过程中对设计进行了变更，且是对部分设计减少或未施工，最后实际施工量应未达到合同约定的280万元价款，所以***才会明显违背常理不同意***的鉴定申请且在之后不再主张增加的工程量款项，这恰能明确说明施工过程中案涉工程设计确实有所变更。二、一审法院适用法律错误。依据***与***签订的合同，如项目变更应由双方协定新的价格，工程量按实计算。无论***在施工过程中属于增加还是减少工程量都属于项目设计变更。但***与***并未就变更的新项目价格达成一致，工程量按实计算应对案涉工程进行鉴定才能充分保障双方的合法权益。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。”之规定，因***实际完成的工程量并未得到双方一致认可，所以只有对工程造价进行鉴定方可确定***实际完成的工程总量。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。签订的合同内工程量并没有改变，***都是按照合同约定完成的工程量。清单明细价格为345万元多，***与***经过商议按照固定价280万进行结算，该价格系***与***协商确定的格价格，并非依照预算表或固定单价确定出来的价格。且增加的工程量并未包含在合同约定的工程内，***自愿放弃增加的工程量价款是为了节省司法资源，也是对自己权益的处分。况且该工程已经初步验收并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定，人民方法院不予支持。”的规定，双方应按合同约定结算工程款。***主并张工程量有变化，但并未提供充分的证据予以证明。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 泰坦公司、三牧公司、金溪市政投资公司未发表答辩意见。 ***未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1．***立即支付欠***的工程款共计1,696,169.5元；2．泰坦公司及三牧公司对上述工程款承担连带责任；3．金溪市政投资公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；4．本案诉讼费用由***、泰坦公司、三牧公司、金溪市政投资公司承担。 一审法院认定事实：2021年1月13日，金溪市政投资公司将金溪县游垫村品牌馆、会议室装修工程发包给三牧公司，将金溪县游垫古村餐厅、咖啡馆装修工程发包给泰坦公司，并分别签订建设工程施工合同，其中金溪县游垫村品牌馆、会议室装修工程中标价为3,287,524.26元，金溪县游垫古村餐厅、咖啡馆装修工程中标价为2,087,228.19元。***挂靠在泰坦公司及三牧公司。2021年1月10日，***与***签订《施工合同》一份，约定将金溪游垫村CHCD馆以包工包料形式由***承包，工程内容为砌墙圆墙，水电工程，泥土工程（卫生间，大厅，包间贴砖），木工工程（吊顶，大厅立面造型，包间立面造型），乳胶漆。成品为：门、灯具、洁具、地板、开关插座等。不含电器设备和可移动家具（如：LED屏，监控，厨房设备，外接电缆线电箱及弱电设备，消防工程等）。合同第二条第三款约定，按预算总包干价为280万元。合同签订后，***按工程进度90%支付工程款给乙方，待工程验收完后***支付97%工程款给原告，剩余3%工程余款作为质量保证金，待竣工1月后付清。 庭审中泰坦公司及***均主张***为泰坦公司外聘经理，但未签到劳动合同，也未支付工资等，金溪市政投资公司将工程款支付给泰坦公司后，泰坦公司再将款项支付给***。 本案第一次庭审中后，经一审法院向金溪市政投资公司调取招投标文件后，发现案涉工程中将金溪县游垫村品牌馆、会议室装修工程发包给三牧公司，将金溪县游垫古村餐厅、咖啡馆装修工程发包给泰坦公司，故被告于2022年9月18日向一审法院书面申请追加三牧公司为被告。金溪市政投资公司目前向泰坦公司支付了工程款1,462,398元，向三牧公司支付了工程款2,301,266元。***向***支付了工程款130万元，垫付了14.3万元的民工工资，代***付了砂石款43,840元。目前案涉装修工程已完工，至今未竣工验收，但已投入使用。 2022年4月14日，***向一审法院提出建设工程造价鉴定申请书，要求对案涉装修工程造价进行鉴定，***书面表示不同意对案涉装修工程进行造价鉴定。 ***于2022年6月14日，向一审法院出具书面说明书，明确表示放弃对增加工程量339,169.5元的诉讼请求。本案经一审法院多次做调解工作，双方始终未能达成调解协议。 一审法院认为，***与***签订的施工合同，因违法了法律强制规定，应认定为无效，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉装修工程虽未经竣工验收，但金溪市政投资公司已实际投入使用，视为其认可了工程质量，或者工程质量不合格，其自愿承担质量责任，故***有权要求支付工程款。 本案争议焦点为：一、本案各被告之间是何法律关系？二、案涉工程是否需对工程价款进行鉴定？三、***尚欠的工程款是多少？四、泰坦公司及三牧公司是否需要对***尚欠的工程价款承担连带还款责任？金溪市政投资公司是否需在尚未付清的工程价款范围内承担还款责任？ 关于第一个争议焦点，一审法院认为，金溪市政投资公司将案涉装修工程发包给了泰坦公司及三牧公司，金溪市政投资公司为案涉装修工程的发包人，泰坦公司及三牧公司为承包人，金溪市政投资公司与泰坦公司及三牧公司分别成立了建设工程施工合同关系。 泰坦公司及三牧公司虽均主张***为公司外聘经理，但未能提供劳动合同，也未能提供工资发放证明或其他能证明劳动关系的证据，根据庭审中双方的陈述，泰坦公司与三牧公司在收到市政公司给付的工程款后，再将工程款支付给***，而不是支付给***或其他提供了装修服务的个体，泰坦公司与三牧公司实际上也并未参与装修作业，金溪市政投资公司也陈述装修过程中均是与***对接，***再将款项支付给实际施工人***，故一审法院认定***与泰坦公司及三牧公司之间均为挂靠与被挂靠关系，***为实际施工人。 关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”的规定，本案中***与***签订的施工合同中约定了工程固定总价为280万元，该价格系***与***协商之间确定的价格，并非依照预算表或固定单价确定出来的价格，在工程量未发生变化的情况下，双方应按合同约定结算工程款。***主张工程量有变化，要求鉴定，但其未能提供充分证据证明工程量有变化。其提供的工程问题表系对工程质量的异议，因案涉工程已实际使用，视为被告对工程质量进行了认可。故对***提出对工程总价进行鉴定的意见，一审法院不予采纳。 关于第三个争议焦点，一审法院认为，双方约定了合同总包干价为280万元，现***已放弃要求被告支付增加工程量的诉讼请求，故***应支付的工程款总价为280万元，***已支付工程款130万元，垫付了14.3万元的民工工资，代***付了砂石款43,840元，故尚欠***的工程款为1,313,160元。 关于第四个争议焦点，一审法院认为，***与泰坦公司及三牧公司均为挂靠与被挂靠关系，与***签订合同的也仅为***，向***支付工程款的也仅为***，根据合同相对性原则，泰坦公司及三牧公司与***之间均无合同关系，也无资金往来，故不应对实际施工人***承担清偿责任。***要求泰坦公司及三牧公司承担连带还款责任，于法无据，一审法院不予支持。***要求金溪市政投资公司在欠付的工程款范围内承担责任，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，作为发包人的金溪市政投资公司，如有欠付的工程款，应在欠付的工程款范围对实际施工人***承担连带还款责任。本案中，金溪市政投资公司应给付承包人的工程总价款为5,374,752.45元，其实际已给付3,763,664元，尚欠付1,611,088.45元。故其应在欠付的工程款范围内承担连带给付责任。因***尚欠***工程款为1,313,160元，故金溪市政投资公司应对上述款项承担连带给付责任。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、***应在判决生效之日起60日内给付***工程款1,313,160元；二、江西省金溪县市政投资有限公司对判决第一项下给付义务承担连带还款责任；三、驳回***其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,065元，由***负担16,618元，***负担3,447元。 ***在二审提交以下证据： 1．金溪县游垫村CHCD馆装修项目核价； 2．图片五张，可以看到图一15cm阻燃板基层未安装、图二2号馆被***改成轻钢龙施工、图三改变结构，施工改成9.5mm、图四吊顶开裂、图五阻燃板基层未安装； 以上两组证据的证明目的：***未按图施工，***要求对工程量进行司法鉴定。 ***对***提交的证据发表质证意见认为，证据1的四张表格是***单方制作，***不认可；证据2不是新的证据，不具有真实性，证据三性均有异议，没有设计院出具的图纸和当事人确认，这些问题***在一审也提到过，属于重复问题。 本院对***提交的证据经审查认定如下：证据1是***单方制作的表格，本院对其不予采信；证据2在一审已经提交，不属于新证据。 各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决认定***尚欠***的工程款为1,313,160元是否正确？ 本院认为，***与***签订的《施工合同》约定总包干价为280万元，该价格系工程固定总价。在工程量没有发生变化的情况下，双方应按合同约定结算工程款。***主张工程量有变化，应提供充分的证据予以证明。本案中，***提交的证据不足以证明其主张。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定，本院对***要求对建设工程造价进行鉴定的申请不予支持。***应支付的工程款总价为280万元，扣除其已支付的工程、垫付的农民工工资及代为支付的材料款，一审判决认定***尚欠***的工程款为1,313,160元正确。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,618.44元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月三十日 法官助理*** 书记员***