内蒙古润得建设集团有限公司与某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民再279号

上诉人（原审被告、被申请人）：内蒙古润得建设集团有限公司，住所地：赤峰市松山区

法定代表人：王亚杰，系经理。

委托诉讼代理人：张爱民，内蒙古义德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、再审申请人）：**，男，1962年1月5日出生，汉族，农民，住喀喇沁旗樱桃沟村十组。

委托诉讼代理人：韩志刚，男，1967年7月10日出生，蒙古族，个体工商户，住喀喇沁旗锦山镇广场社区居委会新新家园小区10号楼562号。

委托诉讼代理人：陈树毅，内蒙古义德律师事务所律师。

上诉人内蒙古润得建设集团有限公司（以下简称润得公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，喀喇沁旗人民法院于2017年6月13日作出（2017）内0428民初2037号民事调解书。**不服，向本院申请再审。本院于2019年1月21日作出（2019）内04民监12号民事裁定，指令喀喇沁旗人民法院再审。喀喇沁旗人民法院于2019年7月22日作出（2019）内0428民再2号民事判决，润得公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

润得公司上诉请求：一、原审判决违反法定程序，请求撤销原审判决，发回重审。二、上诉人有证据证明已将工程款还清，请求驳回再审请求。三、原审判决认定被上诉人表见代理属适用法律错误，应予纠正。事实与理由：一、原审判决程序违法。1、上诉人没有收到申诉后人民法院的应诉通知书，上诉人没有答辩及对合议庭提出回避等，上诉人的诉讼权利未得到保障，侵犯了上诉人的合法权益。2、民事调解书是在双方自愿、合法的基础上达成的，被上诉人没有证据证明调解违反自愿、合法原则。人民法院不应裁定再审。3、被上诉人对调解书向赤峰市中人民法院申诉后，本案应由中级人民法院审理，喀喇沁旗人民法院审理属于越权审理。4、一审法院应追加刘树泉的继承人参加诉讼，原审法院未追加，属遗漏当事人，违反法定程序。二、上诉人有证据证明不欠刘树泉工程款，且刘树泉已超支工程款。现刘树泉已去世，其支取的工程款用于家庭，被上诉人应向刘树泉的继承人索要，如果其继承人放弃继承，则工程款应在刘树泉遗产范围内承担。而不能将责任强加给上诉人，否则将造成上诉人的重复支付。

**辩称：一、程序方面。1、赤峰市中级人民法院裁定再审该案合法，并未侵犯上诉人的合法权益。2、喀喇沁旗人民法院再审此案是基于赤峰市中级人民法院的再审裁定，并不越权审判。3、实际施工人**有权向润得公司主张支付工程款，在民事诉讼中也有权利放弃向刘树泉继承人主张权利。本案并不存在遗漏当事人的情形。二、实体方面。1、调解应根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上进行。本案在调解时，并未查明润得公司尚欠刘树泉工程款具体数额，该调解协议内容违反法律规定，应予撤销。2、润得公司的行为违反诚信原则及禁所言原则，对**构成欺诈，依据法律规定，受欺诈方**有权请求人民法院撤销该调解书。3、本案实际施工人是**，润得公司是承包人，并且还是违法转包人。刘树泉在询问笔录中自述是挂靠润得公司，使用该公司的资质，与工程相关的资料需回公司盖章。这一说法可以证明，刘树泉与**签订的违法分包合同符合表见代理的规定，该合同项下的权利义务理应由被代理人润得公司享有并承受，刘树泉作为代理人不应承担责任。即便刘树泉的行为不符合表见代理，按照无因管理的规定，该工程款也应当由润得公司承担。另补充：1、再审判决适用法律正确。被上诉人对再审判决服判，希望二审法院予以维持。2、签订合同时刘树泉是以项目部经理的身份出现，**完全有理由相信刘树泉是上诉人方的工作人员，所以只起诉刘树泉本人是错误的。3、本案纠纷是，上诉人中标后又将其工程分包给没有资质的刘树泉，刘树泉没有资质，又将其防水等工程转包给**，刘树泉是以项目部经理的身份出现，挂靠润得公司。**领着农民工干活，一直未支付工资，后工人找到喀喇沁旗劳动监察大队，监察部门要求润得公司支付工人工资，润得公司支付了大部分工资，而不是刘树泉支付的。剩余的140余万工资和材料款，刘树泉支付不起，以楼房和车库抵顶给**143万。抵顶后，刘树泉、润得公司都不欠付**的钱。但应该将房屋做网签，所以**起诉了润得公司和刘树泉。调解之后没几天，抵顶给**的楼房和车库被红山区法院裁定查封，同时从润得公司账户执行了80万元，鉴于此情形只能是起诉润得公司和刘树泉。1600多万楼房和车库就包括**手中的楼房和车库，润得公司也未提有提出异议。现在红山法院查封的楼房和80万元没有落实到刘树泉的名下，所以这个行为的法律后果理应由润得公司来承担。润得公司所提两次执行异议也均被赤峰市中级人民法院驳回，润得公司应偿付涉案工程工资。

**向原审法院起诉请求：判令二被告立即给付原告工程款1431408元，由被告承担本案全部诉讼费用。原审法院调解：被告刘树泉给付原告**工程款1431408元，于2017年7月30日前给付；被告内蒙古润得建设集团有限公司对以上债务在未付被告刘树泉工程款范围内对原告承担连带给付责任。案件受理费17683元（原告已预交），减半收取8841.50元，由被告刘树泉负担，并于2017年7月30日前给付。

**申请再审称：撤销（2017）内0428民初2037号民事调解书，判令被申请人承担给付再审申请人工程款的责任，并从调解书确定给付工程款之日起加倍支付银行利息。一审法院再审认定事实：喀喇沁旗锦山西城区润德熙苑小区由赤峰润得置业有限公司开发建设，施工单位为润得公司（原赤峰润得建设有限公司），2013年9月1日，润得公司与刘树泉签订建设工程施工合同补充协议书，将润德熙苑小区3#、4#、5#楼的土建、装修、水暖、电气等工程承包给刘树泉。2014年7月5日，润得公司与刘树泉签订建设工程施工协议书，将润德熙苑东区车库及物业用房工程的土建、装修、水暖、电气工程承包给刘树泉。2014年9月2日，刘树泉以赤峰润得建筑有限公司的名义将润德熙苑3#、4#、5#楼屋面防水及卫生间防水、地下车库防水工程大包给原告施工，承包形式为大包（包工包料），并对工程造价及结算方式等一并进行了约定，协议签订后，原告组织人员、购买材料为被告进行施工，2016年10月25日，刘树泉工长杨金豹在**施工的润德熙苑3#、4#、5#防水工程的工程量清单上签字，确认了**施工的工程量，经结算，**施工工程总造价2686408元，扣除已付1255000元，仍尾欠原告工程款1431408元。现该工程已经建设主管部门验收合格，并在建设主管部门备案。另查明，为保证**施工，刘树泉于2014年8月31日、2014年10月19日两次以润德熙苑3#、4#、5#项目部名义与**签订工程款抵房协议，该抵房协议部分履行，部分因赤峰市红山区人民法院查封而未能履行。被申请人3#、4#、5#项目负责人刘树泉于2018年6月27日因病去世。本案在审理中，再审申请人放弃了要求刘树泉的法定继承人承担给付工程款责任的诉讼请求。一审法院认为：被申请人润得公司将其承建的润德熙苑小区3#、4#、5#住宅楼工程转包给刘树泉，刘树泉以被告项目部名义对外拆解分包、以楼房、车库抵顶工程款，**有理由相信此工程为被申请人工程，刘树泉行为已构成表见代理，刘树泉与被申请人之间的达成的协议及二者是否存在欠付款，是公司内部的结算机制，与本案的处理结果没有必然的联系。本案所涉及的转包分包协议违反法律规定，协议均属无效合同。**施工的成果最终已由被申请人享有，因此从无因管理的角度，被申请人也应履行向**给付工程款的义务。再审申请人向被申请人主张权利，既符合表见代理的法律关系，也符合无因管理的法律关系，其请求本院予以支持。原审出具的调解书混淆了发包人与转包人的法律地位，协议内容违法法律规定，应予撤销。再审申请人要求被申请人从调解书确定给付工程款之日起加倍支付银行利息的诉讼请求，因作为给付依据的原调解书被撤销，故再审申请人要求被申请人给付利息的诉讼请求，应从其原审起诉之日起计算。被申请人的辩称没有事实和法律依据，本院不予采纳。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、第二百零七条之规定，一审法院判决：一、撤销本院（2017）内0428民初2037号民事调解书；二、被申请人内蒙古润得建设集团有限公司于本判决生效后立即给付再审申请人**工程款1431408元，并自2017年4月13日起至此款付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向再审申请人支付利息。

本院二审期间双方没有新证据向法庭提交。

本院二审查明的事实与原审再审事实一致，予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是润得公司应否承担给付工程款的责任。**主张，刘树泉以润得公司的名义与其签订合同，构成表见代理。因此，合同的后果应由润得公司承担。对此本院认为，所谓表见代理，是行为人没有代理权，但相对人有理由善意无过失的认为其有代理权。本案中仅仅是**与刘树泉签订的合同一栏中写明甲方为润得公司，就使得**认为刘树泉有权代理润得公司，显然不构成善意无过失。**主张，润得公司的行为即便不构成表见代理，也应按照无因管理承担责任。对此本案认为，无因管理是指没有法定的义务或者约定的义务，为避免他人利益受到损失而进行的管理或者服务的事实行为。本案中**进行建筑施工是基于**与刘树泉的合同约定，因此**与润得公司之间不存在无因管理之债。根据合同的相对性原则，**应向刘树泉主张权利，在诉讼过程中，刘树泉已死亡，**放弃对其继承人的追偿，属于对自己权利的放弃。润得公司是该工程的承包人，并非发包人，**要求润得公司承担责任没有法律依据，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销喀喇沁旗人民法院（2019）内0428民再2号民事判决第二项；

二、维持喀喇沁旗人民法院（2019）内0428民再2号民事判决第一项；

三、驳回**的诉讼请求。

原一审案件受理费17683元，二审案件受理费17683元，合计35366元由被上诉人**负担。原一审案件受理费8841.50元予以退还被上诉人**。

本判决为终审判决。

审判长才英杰

审判员吕岩

审判员高海霞

 

二○一九年十二月四日

法官助理   于芳