某某装饰设计工程有限公司、某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2024）新23民终2737号 上诉人（原审原告）：某某装饰设计工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：朱某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某建设工程有限公司，住所地湖北省大冶市城北开发区。 法定代表人：卫某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆世源律师事务所律师。 上诉人某某装饰设计工程有限公司（以下简称某装饰公司）因与被上诉人某某建设工程有限公司（以下简称某建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2024）新2302民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某装饰公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2024）新2302民初2314号民事判决，改判：1.某建设公司支付某装饰公司建设工程款224332.96元及违约金66614元；2.某建设公司按照年利率3.45%以建设工程款及违约金为基数自判决给付之日起至付清之日向某装饰公司支付利息；3.保全申请费2232元及保全保险费685元由某建设公司承担。 庭审中，上诉人某装饰公司变更第一项上诉请求为“某建设公司支付某装饰公司建设工程款125332.96元及违约金66614元”。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。首先，案涉工程已通过验收并投入使用，无论双方是工程转包行为还是挂靠行为，某建设公司均负有向某装饰公司支付工程款的义务。事实上某建设公司并未按照双方合同约定及时履行工程款的支付义务，其行为已违反双方合同约定。其次，截至2022年12月6日，案涉工程发包方新疆某某委员会已向某建设公司支付了全部工程款3287000元。依据双方合同约定，某建设公司应于收到款项3日内将全部剩余工程款支付给某装饰公司，实际上并未足额支付。某建设公司辩称应新疆某某管委会的要求将超付工程款320000元返还给发包方，除案涉工程外，某建设公司在新疆某某管委会还承建其他建设工程，某建设公司无相关证据证实该费用是案涉工程应当返还的费用，一审法院认定某建设公司的该主张无事实依据。再次，某建设公司陈述将案涉超付工程款320000元返还给发包方的辩解理由有违正常的交易习惯。某建设公司称2022年12月6日收到案涉工程的最后一笔工程款，遂于2022年12月8日向新疆某某管委会返还超付的工程款320000元，因案涉工程未最终决算，该笔款项未收回。按照某建设公司向某装饰公司支付工程款的情况来看，截至2023年10月诉讼期间某建设公司还向某装饰公司付款，付款总额若扣减320000元已经超付，明显有违常理。综上，请求二审法院查明事实依法支持上诉人的上诉请求。 某建设公司辩称，第一，根据一审查明事实和双方签订的合同可以判断双方之间不存在转包关系。2022年7月18日，某建设公司中标案涉工程，2022年7月22日双方签订施工合同，2022年7月27日某建设公司与新疆某某委员会签订建设工程施工合同，其中约定李某某是某装饰公司的工作人员，其作为某建设公司的项目经理，参与某建设公司与发包人的合同签订过程。2022年7月22日，上诉人向某建设公司支付了招标服务费和管理费，通过诸多细节可以判断某装饰公司在投标和合同订立过程中就已经实质参与施工合同，故某装饰公司和某建设公司之间是挂靠关系，而非转包关系。第二，某建设公司实际收到款项为2967000元，某装饰公司收到款项为3062667.04元，双方争议的是某建设公司是否收到新疆某某委员会320000元工程款，一审法院前去新疆某某委员会就320000元工程款是否向某建设公司支付进行了查询，查询结果是某建设公司在收到320000元之后，因案涉工程未进行审计，应新疆某某管委会和阜康市某局的要求，某建设公司又将320000元予以退还，故320000元某建设公司并未实际收到。因双方之间系挂靠关系，某建设公司在未收到款项的情况下不存在向某装饰公司支付款项的义务。 某装饰公司向一审法院起诉请求：1.某建设公司支付工程款275,832.69元及违约金66,614元（275,832.69元×13.8%×21个月，自2022年12月5日至2024年9月5日）；2.某建设公司按照2024年贷款市场报价年利率3.45%承担上述建设工程款及违约金342,446.69元自判决给付之日起至付清之日止的利息；3.某建设公司承担保全申请费2,232元及保全保险费685元。 一审法院认定事实：2022年7月18日，某建设公司中标昌吉州阜康市某景区基础设施能力提升建设项目—历史文化遗迹提升改造工程。2022年7月22日，某装饰公司（作为乙方、承包方）与某建设公司（作为甲方、发包方）签订《昌吉州阜康市天山某景区基础设施能力提升建设项目—历史文化遗迹提升改造工程承包合同》一份，约定：“某建设公司承包案涉工程，承包方式：包工包料，本合同暂定含税综合总价3,287,180元。结算价按实际施工量乘以定价加竣工图纸变更加甲方认可的经济签证价执行。工程款付款方式：工程款由甲方按照约定的付款方式向乙方支付，管理费在签订合同后一次性付清。甲方按照合同金额向乙方收取4%的基数金额作为项目管理费（挂靠费）及各种证件费用等。本项目的甲方项目经理为郝某，乙方施工负责人李某某。”2022年7月27日，某建设公司（作为承包人）与新疆某某委员会（作为发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：昌吉州阜康市天山某景区基础设施能力提升建设项目—历史文化遗迹提升改造工程。计划开工时间：2022年7月27日，计划竣工日期：2022年9月14日。签约合同价3,287,000元。合同价格形式：采取固定价加变更、增加。承包人项目经理：李某某。”2022年7月26日，某装饰公司开始施工。2023年7月4日，该工程竣工验收合格。庭审中，双方均认可2022年7月22日，某装饰公司向某建设公司支付了50,500元的招标服务费和131,478元的管理费。某建设公司向某装饰公司支付工程款3,062,667.04元。李某某是某装饰公司的工作人员。另查明，截至2022年12月8日，新疆某某委员会向某建设公司支付案涉工程款3,287,000元，因该工程并未完工，新疆某某委员会要求某建设公司退回320,000元工程款。再查明，某建设公司因本案申请财产保全，支出保全申请费2,232元、保全保险费685元。一审法院认为，本案中某装饰公司认为其与某建设公司系工程转包关系，某建设公司认为某装饰公司借用其资质承揽案涉工程，双方是挂靠关系。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。本案中，2022年7月18日某建设公司中标案涉工程，2022年7月22日某建设公司与某装饰公司签订施工合同，2022年7月27日，某建设公司与发包方签订《建设工程施工合同》，李某某是某装饰公司的工作人员，其作为某建设公司的项目经理参与某建设公司与发包方的合同签订过程中，2022年7月22日，某装饰公司向某建设公司支付了招标服务费和管理费。据此可以判断某装饰公司在投标和合同订立阶段就已经参与，故某装饰公司与某建设公司之间是挂靠与被挂靠的关系。被挂靠人具有转付工程款的义务，即收到发包人支付的工程款后扣除相应的管理费和税金后再支付给挂靠人。某建设公司收到新疆某某委员会支付工程款2,967,000元（3,287,000元-320,000元），某建设公司向某装饰公司支付工程款3,062,667.04元，某建设公司并未截留某装饰公司应得的工程款，故某建设公司不应当向某装饰公司支付剩余的工程款。故对于某装饰公司要求某建设公司支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。同理，某装饰公司要求某建设公司支付违约金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。某装饰公司为实现诉讼的目的，申请诉讼保全并支出保全费和保险费，但本案某装饰公司的诉讼主张并未得到支持，故对某装饰公司要求某建设公司承担保全申请费、保全保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：驳回某装饰公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人某装饰公司提交证据如下： 证据一、工程款支付证书1张、工程款支付报审表1张、中国工商银行电子回单1张，拟证明案涉工程款某建设公司已经全部收取，应当依约定向某装饰公司支付款项。 经质证，某建设公司对该组证据的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，该组证据不能证实某建设公司收取了320000元工程款，一审法院就该问题已经向新疆某某委员会进行了核实，由于案涉工程并未竣工验收，也未审计，故新疆某某委员会要求某建设公司退还该320000元，截止目前，该320000元仍未支付，故不存在向上诉人返还的事实。 鉴于某建设公司认可该组证据的真实性、合法性，本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，因某建设公司已将该320000元向新疆某某委员会退还，故本院对该组证据的证明效力不予确认。 证据二、阜康市某局出具的单位资金支付凭证1张，拟证明某建设公司所称的其于2022年12月8日退回的320000元，新疆某某委员会于2023年8月28日又向某建设公司支付了案涉工程款221000元，某建设公司共收到工程款3188000元，已向某装饰公司支付3062667.04元，剩余125332.96元未向某装饰公司支付。 某建设公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可。第一，案涉工程还有部分款项没有给付完毕，案涉工程的发包方新疆某某委员会并未与被挂靠人即本案的上诉人某装饰公司进行结算和审计，涉案工程的结算和审计是某装饰公司主导完成的，某建设公司并未实际参与，如果结算和审计的金额小于合同金额，势必造成上诉人主张的金额发生变化，因此在发包方就案涉工程未形成最终结算之前，某装饰公司的起诉不符合条件。第二，某装饰公司与某建设公司之间系挂靠关系，双方之间还会产生成本费用、税费等，双方对此并未进行结算，某装饰公司主张的金额未扣减成本费用、税费，其主张的金额没有事实基础。第三，就案涉工程，如果发包方最终的结算和审计金额低于合同金额或低于已向某建设公司支付的工程款，某建设公司要进行返还，某装饰公司应当在发包方就案涉工程进行结算或审计后，结合发包方向某建设公司的已付款，减去某装饰公司与某建设公司之间的相关费用后，才是某建设公司应当返还的具体金额。综上，某装饰公司主张的权利并不具备相应的支付条件。 因某建设公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。该221000元系某建设公司向新疆某某委员会退回320000元工程款后，新疆某委员又向某建设公司支付，某建设公司收到的工程款中有125332.96元未向某装饰公司支付，按照某建设公司与某装饰公司签订的合同中关于建设单位支付给某建设公司的每笔款项，某建设公司应当向某装饰公司支付的约定，某建设公司应当向某装饰公司支付工程款125332.96元，故本院对该证据的证明效力予以确认。 二审中，被上诉人某建设公司未提交新的证据。 二审中查明：2023年8月28日，新疆某某委员会向某建设公司支付案涉工程款221000元。庭审中，某装饰公司与某建设公司均认可双方系挂靠关系，某建设公司共收到新疆某某委员会支付的工程款3188000元，其已向某装饰公司支付3062667.04元，剩余125332.96元未向某装饰公司支付。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.某装饰公司要求某建设公司支付工程款及利息以及违约金有无事实及法律依据；2.本案保全申请费、保全保险费应当如何负担。 关于某装饰公司要求某建设公司支付工程款及利息以及违约金有无事实及法律依据的问题。二审中,某装饰公司认可其借用某建设公司资质承揽案涉工程，双方系挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，某装饰公司不具有承揽建筑工程的资质，其挂靠有资质的建筑施工企业某建设公司承揽案涉工程，违反了上述法律的强制性规定，某装饰公司与某建设公司签订的《昌吉州阜康市天山天池5A级景区基础设施能力提升建设项目—历史文化遗迹提升改造工程承包合同》应属无效合同。案涉合同虽无效，但某装饰公司已经根据合同约定实际履行了案涉工程项目，且案涉工程已于2023年7月4日经竣工验收合格，故某装饰公司可参照合同约定向某建设公司主张工程价款。关于欠付工程款数额，庭审中，双方均认可新疆某某委员会已向某建设公司支付工程款3188000元，某建设公司已向某装饰公司支付工程款3062667.04元，剩余125332.96元未向某装饰公司支付。某建设公司认为，案涉工程还有部分款项没有给付完毕，案涉工程的发包方新疆某某委员会并未与某装饰公司进行结算和审计，在结算和审计的金额不确定以及某装饰公司与某建设公司之间未结算的情况下，某装饰公司主张某建设公司支付该款项没有依据。双方签订的承包合同第三条第3款约定：“工程款付款方式：工程款由甲方（某建设公司）按照约定的付款方式向乙方（某装饰公司）支付，管理费在签订合同后一次性付清。付款流程为：建设单位支付甲方的每笔款项→甲方凭乙方提供的足额发票支付乙方工程款（应在3个工作日内拨付给乙方），因甲方未能及时付款导致工期延误由甲方承担责任并承担违约责任。”根据该条规定，某建设公司应当向某装饰公司支付剩余工程款125332.96元。在合同中并未以是否结算或审计作为付款前提的情况下，某建设公司的抗辩理由并不成立。关于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，某建设公司于2023年8月28日收到新疆某某委员会支付的工程款221000元，根据双方合同约定，某建设公司应在收款后3个工作日内拨付给某装饰公司，即于2023年8月31日向某装饰公司支付该款项，故欠付工程款利息应自2023年8月31日起计算，某装饰公司主张某建设公司按照年利率3.45%以建设工程款及违约金为基数自判决给付之日起至付清之日支付利息，其计算期间符合法律规定，但计算基数、计算利率有误，本院予以调整。某建设公司应以欠付工程款125332.96元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向某装饰公司支付自判决给付之日起至款项付清之日止的利息。关于违约金，因某装饰公司与某建设公司签订的承包合同系无效合同，该合同中约定的违约条款亦属于无效条款，故对某装饰公司主张某建设公司承担66614元违约金的上诉请求，本院不予支持。 关于本案保全申请费、保全保险费应当如何负担的问题。因某建设公司未支付工程款引起本案诉讼，某装饰公司因此申请财产保全缴纳申请费系支出的合理必要的诉讼费用，属于其损失部分，故本院对某装饰公司主张的保全申请费2232元予以支持，某装饰公司主张的保全保险费685元系非必要合理费用，本院不予支持。 综上所述，某某装饰设计工程有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2024）新2302民初2314号民事判决； 二、被上诉人某某建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人某某装饰设计工程有限公司支付工程款125332.96元，并承担以欠付工程款125332.96元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自判决给付之日起至款项付清之日止的利息。 三、被上诉人某某建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人某某装饰设计工程有限公司支付保全申请费2232元； 四、驳回上诉人某某装饰设计工程有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6437元，由某某装饰设计工程有限公司负担4059元，某某建设工程有限公司负担2378元；二审案件受理费5730元，由某某装饰设计工程有限公司负担3614元，某某建设工程有限公司负担2116元。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月二十七日 书记员***