平武县大桥镇人民政府、四川名筑天成建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省平武县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0727民初1223号

原告：平武县大桥镇人民政府，住所地四川省绵阳市平武县。

法定代表人：董亮，该镇镇长。

委托诉讼代理人：杜少林，该镇党委书记。

委托诉讼代理人：杜泽坤，四川蜀仁律师事务所律师。

被告：四川名筑天成建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。

法定代表人：何彬彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张静，四川德卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐德兵，四川德卓律师事务所律师。

第三人：文继辉,男,1963年11月9日出生,汉族,住四川省绵阳市高新技术产业开发区。

委托诉讼代理人：陈恒，四川天府风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于树海，绵阳市游仙区东津法律服务所法律工作者。

原告平武县大桥镇人民政府（以下简称大桥镇政府）与被告四川名筑天成建设工程有限公司（以下简称名筑天成公司）、第三人文继辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月28日作出（2020）川0727民初325号民事判决，原告大桥镇政府、第三人文继辉不服，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉，四川省绵阳市中级人民法院于2021年8月11日作出（2021）川07民终1763号民事裁定，发回重审。本院于2021年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大桥镇政府的法定代表人董亮、委托诉讼代理人杜少林、杜泽坤，被告名筑天成公司的委托诉讼代理人张静，第三人文继辉及其委托诉讼代理人陈恒、于树海，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大桥镇政府向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2018年9月19日签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》；2.判令被告向原告承担违约金292000元（后变更为145787.9元）；3.判令原告向被告支付的工程进度款980000余元，扣减被告依本合同、设计图已实际完成的合格工程量，并结合原、被告合同约定的工程总造价及有效完成工程量的比例确定已支付工程款的退补（后变更为：判令被告向原告返还超额支付的工程款496939.97元，即原告已支付工程款983151.6元-确定性工程造价486211.63元）；4.判令被告立即将案涉的工程相关设计图纸、施工资料移交原告并腾退出施工场地；5.本案诉讼费由被告承担。原告大桥镇政府增加诉讼请求：判令被告向原告所交的工程履约保证金292000元不予退还。事实和理由：原、被告于2018年9月19日签订《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》，合同约定工期3个月。后诉讼得知被告将案涉工程违法转包给文继辉，同年9月25日文继辉以被告代理人身份进场施工，进场后，对该工程的管理混乱、组织无序、擅自长期停工，原告多次催促被告按约定履行合同，敦促不履行合同应当承担的法律后果，均因被告提出合同外原告无法满足的不合理要求而告终。因该工程项目属于扶贫整合资金项目，其项目资金、立项、施工设计等均有严格的制度和程序要求。被告长期拒不履行合同的行为既严重损害国家、政府扶贫制度的初衷，也更是对原、被告所签订合同权利义务的漠视。2020年1月9日原告委托律师向被告发送解除合同的律师函，被告收到后仍然不置可否。原告为维护自身权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。

被告名筑天成公司辩称，1.同意解除案涉施工合同；案涉工程相关设计图纸、施工资料等由本案第三人保管，同意在本案审结后，由第三人将其移交原告。2.鉴定结论并不能反应被告实际完成的合同外的增量，原告移交给被告的施工场地并未达到开工条件，由被告自行完成开工前期准备工程，而该增加工程是案涉工程所必须完成的前期工程，故应由原告承担相应工程款的支付责任，案涉工程的实际造价不应以案涉鉴定意见作为结算依据。3.工程履约保证金，本案中被告在施工过程中遇到了与合同签订所约定工程以外的工程量，且被告已向原告及其指定的监理单位报备，并经监理单位同意，但原告未及时回复，因原告的行为导致工程无法继续施工，是原告的责任；另，被告向原告缴纳的保证金分为两部分，履约保证金292000元、民工工资保证金145000元，请法院在依法查明后予以判决。4.被告不应当承担违约责任。

第三人文继辉述称，1.对原告的第1项诉请无异议；2.案涉工程款应将增加的工程量所涉工程款计算在内；3.第三人不存在违约，本合同无法履行的根本原因是原告未提供合理的图纸及施工现场，第三人进行了大量的合同外施工，不应支付违约金；4.案涉工程相关设计图纸、施工资料在第三人处，可以由第三人退还原告，但因第三人备的料还在施工现场，第三人无法完成腾退；5.本纠纷由原告引起，应由原告承担案涉诉讼费。

原告大桥镇政府围绕其诉讼请求提交以下证据：1.原、被告身份信息；2.《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》、大桥镇政府招标文件、名筑天成公司投标文件、施工图设计文件（清方）、工程预算文件、中标通知书、支付来账专用凭证；3.平大府函〔2019〕51号《平武县大桥镇人民政府关于召开核算大桥镇新营村通村道路新建项目工程量会议的函》、平大府函〔2019〕37号《平武县大桥镇人民政府关于加快实施新营村道路建设施工进度的函》、平大府函〔2019〕45号《平武县大桥镇人民政府关于加快大桥镇新营村通村道路新建工程施工进度的函》、平大府函〔2019〕43号《平武县大桥镇人民政府关于回复大桥镇新营村通村道路新建工程第五次进度协调会要求的函》、《关于“平武县大桥镇新营村通村道路新建工程”施工与设计文件不符的意见》；4.支付申请、委托书、工资明细表、转账凭证、平武县人民法院（2020）川0727民先调228号案件质证笔录；5.川勤德价鉴（2020）365号《工程造价鉴定意见书》；6.监理合同书、《绵阳交发建设工程咨询监理有限公司关于大桥镇新营村通村道路新建工程监理人员任命的函》。以上证据，本院将结合案件事实在说理部分综合评判。

被告名筑天成公司围绕其抗辩意见提交以下证据：1.《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》、《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程工程质量保修书》、《安全生产合同》、《施工项目清单》；2.《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于新建机械、材料进场道路的报告》、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于路基实际工程与清单不符的报告》、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于塌方的报告》、《报告》、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程情况报告》、平大府〔2019〕44号《平武县大桥镇人民政府关于请你公司再次回复大桥镇新营村通村道路新建工程第五次进度协调会要求的函》、平大府〔2019〕45号《平武县大桥镇人民政府关于加快大桥镇新营村通村道路新建工程施工进度的函》、《关于大桥镇新营村通村道路新建工程第五次进度协调会要求的回复》、《关于加快大桥镇新营村通村道路新建工程施工进度的回复》、《平武县大桥镇人民政府关于解除大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同的函》、关于《平武县大桥镇人民政府关于解除大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同的函》的回函。以上证据，本院将结合案件事实在说理部分综合评判。

第三人文继辉围绕其陈述意见提交以下证据：1.原、被告身份信息；2.四川名筑天成建设工程有限公司聘用书、《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程内部责任承包经营合同协议书》、川勤德价鉴（2020）364号《工程造价鉴定意见书》、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于路基实际工程与清单不符的报告》、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程关于塌方的报告》、2019年4月15日召开动员会照片、《平武县大桥镇人民政府关于加快实施新营村道路建设施工进度的函》、《关于大桥镇新营村通村道路新建工程第五次进度协调会要求的回复》、《关于平武县大桥镇新营村通村道路新建工程情况报告》、《平武县大桥镇人民政府关于召开核算大桥镇新营村通村道路新建项目工程量会议的函》、工程计量表；3.《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》、通过百度地图打印的新营村与小楼村的地理位置图片、该合同的最后项目编码及子目名称等核心工程内容、《关于“平武县大桥镇新营村通村道路新建工程”施工与设计文件不符的意见》、《中共平武县大桥镇委员会关于陈豪等同志任命的通知》、现场照片；4.监理工程师通知单、《平武县大桥镇人民政府关于新营村通村道路新建工程就地采砂的请示》、情况说明；5.工商银行转账凭证。以上证据，本院将结合案件事实在说理部分综合评判。

本院认定事实如下：经公开招标，被告名筑天成公司中标承建原告大桥镇政府发包的平武县大桥镇新营村通村道路新建工程项目。2018年9月19日，原、被告签订《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》，约定合同价款2915758元，工期为90天等事宜。合同专用条款“增7”约定：“当实际完成工程量与招标文件《工程量清单》给定工程量变化达到15%以上（含15%）时，其超出部分（减少或超过部分）结算价按如下执行：若为减少工程量，则按中标单价作为结算价；若为增加工程量，则按中标单价下浮10%作为结算价；必须经施工单位申报、监理签字、业主认可、概算批准部门会同行政主管部门评审的程序办理。并将增加工程量及价款在项目实施地建设工程交易场所公示。”该合同签订后，被告名筑天成公司又与第三人文继辉签订《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程内部责任承包经营合同协议书》，约定被告将其中标承建的平武县大桥镇新营村通村道路新建工程通过内招的形式，以内部责任承包经营的方式包给第三人施工，并约定由第三人具体承建该项目，履行原、被告签订的建设工程施工合同等全部内容。2018年9月19日，第三人通过被告向原告缴纳履约保证金437000元。协议书签订后，第三人组织机械、人工进场施工，在施工过程中除就合同约定工程进行了部分施工，还新增了部分合同外工程量，至今案涉工程仍未完工。现原告已向被告支付案涉工程款共计983151.6元，并从保证金中代支民工工资69980元，被告已向第三人支付案涉工程款880000元。2020年12月22日，四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司出具川勤德价鉴（2020）364号、365号《工程造价鉴定意见书》。原告大桥镇政府支付鉴定费20000元。

本院认为，原、被告签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》合法有效，对合同双方均具有约束力。原、被告双方均同意解除合同，故对原告该诉请本院予以支持。合同依法解除后，案涉工程相关的设计图纸、施工资料等应当返还给原告，且应当及时清理、退出施工场地。依据合同相对性原则，该返还资料及退场应由被告承担责任。原、被告双方均存在违约行为，被告的过错在于，在尚未与原告达成一致意见并按程序办理并取得工程变更手续的情况下，即实施新增工程；同时，施工中亦存在拖延工期的情况，属于违约；原告的过错在于在得知工程量可能增加时未及时与被告沟通，也未通知被告及时停工并商议解决方案，反而不根据实际情况，一味催促施工进度，属于违约。因双方均存在违约行为，原告主张的违约金，本院不予支持，原告主张不予退还履约保证金292000元，本院亦不予支持。

关于原告主张返还工程价款问题。原、被告双方签订的建设工程施工合同虽解除，但被告组织施工，完成了部分工程量，就被告已经完成的该部分工程量，原告未举证证明质量不合格，应视为该部分工程质量合格，原告应当向被告支付该已完工工程的价款。依据四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见》，案涉已完工工程价款分两部分确定。（一）可确定的工程造价。依据“川勤德价鉴（2020）364号”《工程造价鉴定意见书》，被告已完工工程可确定工程造价486211.63元，本院予以确认。（二）合同外产生的推断的、合理的工程造价。根据本案查明事实，结合现场踏勘情况及鉴定人陈述意见，本院确认上述鉴定意见中推断性意见造价金额包含两部分：其中一部分为实际施工了但设计图纸中没有且没有变更资料，根据鉴定机构现场测量及监理单位签证确定的工程量所计算的金额，该部分金额为不符合设计、设计图以外（原合同清单）金额503187.17元，不符合设计、设计图以外（新增清单）金额1154702.03元，共计1657889.2元；另一部分系因权属不明而列为推断性意见金额，该部分金额为工程预备材料866901.05元。1.推断性意见中所涉“实际施工了但图纸中没有且没有变更资料”部分是否真实。由于时间久远、暴雨洪灾损毁等，现场客观状况难以复原检测，因此，关键在于监理单位签证确定的工程量是否真实。本案中，监理单位签证确定的工程量虽只有施工单位和监理单位确认，原告业主未签字认可，也未报有关批准部门审批，但监理单位系代表建设单位（业主）对施工状况包括质量、新增工程等实施监督，承担监理责任，其签证确认的工程量可以代表建设单位即原告大桥镇政府意思表示。本案正是因为原、被告对工程量存在争议才导致工程停工进而引发纠纷，故若仅以未经业主认可、未报有关批准部门审批就否认上述工程量的存在，与事实不符，且原告未举证证明该监理单位签证确认的工程量存在虚假，综上，本院对监理单位签证确定的工程量予以确认，对“实际施工了但图纸中没有且没有变更资料”的金额1657889.2元予以确认。因该部分工程量为图纸中没有且没有变更资料的新增工程量，根据合同专用条款“增7”约定，该工程量与招标文件《工程量清单》给定工程量相比其变化达到15%以上（即按合同约定该部分工程量所涉工程造价为确定性造价486211.63元，但现除确定性造价486211.63元外，还新增造价1657889.2元，该新增造价已超过15%即486211.63元×15%=72931.74元，其相应工程量变化已达到15%以上），故超过部分结算价应按中标单价下浮10%作为结算价。因超过部分单价下浮10%，其总价亦下浮10%，故“实际施工了但图纸中没有且没有变更资料”的金额1657889.2元下浮后为1499393.45元，即1657889.2元-（1657889.2元-486211.63元×15%）×10%=1499393.45元。该部分工程量所涉金额1499393.45元虽具有真实性，但被告对该新增工程量的发生亦具有过错，其过错在于在新增工程量之前未事先与原告达成一致意见并按程序办理取得变更资料，故其应承担一定的责任。原告在得知工程量可能增加时未及时与被告沟通，且未通知被告及时停工并商议解决方案，反而不根据实际情况，一味催促施工进度，亦具有过错，应承担一定的责任。本院结合案件事实及双方过错程度，酌定双方承担同等责任。被告承担50%的责任即749696.73元，品迭后，“实际施工了但图纸中没有且没有变更资料”的金额为749696.72元。2.原、被告签订的合同第5.1.1条增加内容约定：“承包人应承担并支付为获得本合同工程所需的石料、砂、碎石、砾石、粘土或其他当地材料等所发生的一切费用”，根据合同约定，案涉工程预备材料（砂、砾石、砂砾石）相关费用由被告自行承担。另，案涉工程预备材料至今仍堆放在案涉工地，未用于案涉工程的建设，不应计入工程造价，推断性意见中所涉工程预备材料866901.05元，本院不予支持。综上，被告就案涉工程已完工工程造价为1235908.35元（486211.63元+749696.72元=1235908.35元），原告已向被告支付983151.6元，还应支付252756.75元（1235908.35元-983151.6元=252756.75元），不存在超额支付的情况。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第八条、第十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告平武县大桥镇人民政府与被告四川名筑天成建设工程有限公司于2018年9月19日签订的《平武县大桥镇新营村通村道路新建工程施工合同》；

二、被告四川名筑天成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告平武县大桥镇人民政府移交平武县大桥镇新营村通村道路新建工程相关的设计图纸、施工资料并清理、退出施工场地；

三、驳回原告平武县大桥镇人民政府的其他诉讼请求。

案件受理费13147元，由原告平武县大桥镇人民政府负担；鉴定费20000元，由原告平武县大桥镇人民政府负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审　判　长　　伍元斌

人民陪审员　　徐步益

人民陪审员　　任元杰

二〇二一年十二月十六日

书　记　员　　兰　瞻

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

……

《最高人民法院关于适用

的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。