北京市恒锋市政工程有限公司等与北京某某业装饰有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终17036号

上诉人（原审原告）：郑昌柱，男，1969年12月6日出生，汉族，户籍地山东省东平县。

委托诉讼代理人：王志荣，北京市蓝鹏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京市恒锋市政工程有限公司，住所地北京市顺义区南法信镇府前街12号。

法定代表人：申海江，董事长。

委托诉讼代理人：何江，北京市律港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京***业装饰有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇董各庄村董白路25号。

法定代表人：周礼灿，董事长。

上诉人郑昌柱、上诉人北京市恒锋市政工程有限公司（以下简称恒锋市政公司）因与被上诉人北京***业装饰有限公司（以下简称***业公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

郑昌柱上诉请求：1.支持郑昌柱关于未签劳动合同的11个月的双倍工资差额，支持郑昌柱经济赔偿金的诉讼请求；2.在查清事实的基础上，正确认定与郑昌柱形成事实劳动关系的用人单位，并依据相关法律规定，判决用人单位承担法定义务。事实与理由：一审判决认定***业公司与郑昌柱构成事实劳动关系，却没有支持郑昌柱相关的劳动合同法权利。一审判决没有充分考虑到涉诉的非法承包合同，在2018年春节后已停止履行；此时涉案工程的实际施工人不再是***业公司，而是恒锋市政公司。郑昌柱所付出的劳动凝结在涉案工程上，此时与郑昌柱发生关系的用人单位已转换为恒锋市政公司。恒锋市政公司理应承担劳动法、劳动合同法所规定的用人单位义务。

恒锋市政公司辩称，不同意郑昌柱的上诉请求，郑昌柱与恒锋市政公司之间不存在关系。

恒锋市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判***业公司支付郑昌柱工资297548元；2.本案诉讼费由郑昌柱、***业公司承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.本案仲裁及一审中，郑昌柱一直诉称其与恒锋市政公司存在事实劳动关系，并以此主张未签订书面劳动合同双倍工资差额及拖欠工资。现有在案证据证明：郑昌柱与***业公司存在劳动关系，与恒锋市政公司不存在劳动关系，因此不应判决由恒锋市政公司支付***业公司拖欠的工资。2.恒锋市政公司对郑昌柱提交的《离职申请表》的真实性不予认可，在用人单位***业公司未到庭情况下，应由***业公司承担相应举证责任，而不应由恒锋市政公司承担举证责任。根据郑昌柱当庭所述，***业公司管理层集体辞职，并且与***业公司存在劳资纠纷，《离职申请表》上签字人员均与郑昌柱和***业公司存在利害关系，在《离职申请表》上没有公司法人签字或是公司公章、财务章确认，并且郑昌柱无法提交工资银行支付记录或个税证明的的情况下，《离职申请表》真实性无法证明。3.郑昌柱是否农业户口，一审未能查清，郑昌柱仅提供户口本复印件，不足以证明其是农村户口。目前，存在非农业户口人员将户口迁入农村落户的情况比较普遍，户口登记在农村，并不必然是农民。4.郑昌柱在***业公司担任商务经理职务，属于公司管理层，不是在建筑工地提供劳动工人，不应被认定为农民工。5.本案不适用《保障农工工资保障条例》。郑昌柱在本案中主张其2018年2月1日至2020年1月8日，而《保障农工工资保障条例》于2020年5月1日才生效。郑昌柱主张的工资差额法律事实发生在条例生效之前，故不适用《保障农工工资保障条例》。

郑昌柱辩称，不同意恒锋市政公司的上诉请求。

***业公司未答辩。

郑昌柱向一审法院提出诉讼请求：恒锋市政公司支付2018年2月1日至2020年1月8日期间的工资差额300293元。

一审法院认定事实：郑昌柱系农业户口。因发生争议，郑昌柱向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：确认自2018年3月1日至2020年1月8日与恒锋市政公司存在事实劳动关系；恒锋市政公司支付2018年2月至2020年1月工资660000元、2018年3月1日至2020年1月8日未签订劳动合同二倍工资差额330000元。2020年11月9日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2020]第5296号裁决书，裁决驳回郑昌柱全部仲裁请求。郑昌柱不服仲裁裁决，持与仲裁阶段相同的诉讼请求诉至一审法院，审理中变更全部诉讼请求为恒锋市政公司支付2018年2月1日至2020年1月8日期间的工资差额300293元。

郑昌柱主张于2016年7月28日入职***业公司，入职时的工作岗位为商务经理，工作内容主要是负责赵全营镇中心区道路及市政配套工程（第三标段）（以下简称涉案工程）的投标，***业公司以恒锋市政公司的名义中标涉案工程后，其工作内容主要是负责与恒锋市政公司和相关单位的沟通、联络和协调。2018年春节之后，因涉案项目部工作人员集体辞职，应赵全营镇政府委托的项目管理公司、恒锋市政公司的要求，***业公司派其担任项目现场负责人，实际履行项目经理职责，工作内容与之前有个别重叠，但主作内容是施工现场管理，工作地点也变成了工地现场，工作中接受恒锋市政公司与***业公司的双重指令与安排。为证明上述主张，郑昌柱提交如下证据：

1.《顺义区赵全营镇中心区道路及市政配套工程（第三标段施工合同）》（以下简称《施工合同》）。该合同由作为发包人的北京市顺义区赵全营镇人民政府与作为承包人的恒锋市政公司签订，工程名称为赵全营镇中心区道路及市政配套工程（第三标段），计划开工日期2016年8月22日，计划竣工日期2017年4月30日，合同采用固定单价合同形式，签约合同价59353341.79元。

2.《经营承包责任书》。该责任书由作为发包人的恒锋市政公司与作为承包人的***业公司签订，签订日期为2016年9月22日，约定工程名称为赵全营镇中心区道路及市政配套工程（第三标段），工程承包范围为按建设方所要求的设计图纸范围进行施工，工程内部承包暂估价款59353341.79元，恒锋市政公司向***业公司收取2%的管理费，计费基数以业主审定并拨付的最终结算额为准。

3.2018年3月20日至2019年8月16日期间的涉案工程协调工作例会会议纪要（包括第三十三期、第三十四期、第三十六期、第三十七期、第三十八期、第三十九期、第四十一期）、专题会议纪要、监理例会会议纪要等。上述会议中，郑昌柱均作为恒锋市政公司代表参会，***业公司从未作为参会单位参会。

4.劳动保障权益告示牌的照片打印件。显示项目名称赵全营镇中心区道路及市政配套工程（三标段），建设单位为赵全营镇政府，施工总承包企业为恒锋市政公司，联系人郑昌柱。

5.微信聊天记录。郑昌柱与恒锋市政公司工作人员焦小刚、仇京飞、李海龙、蔡辉等人在2018年至2019年期间的部分微信聊天显示郑昌柱是以***业公司工作人员的身份与上述人员沟通涉案工程进展情况，其中郑昌柱提到过***业公司林觉荣经理。郑昌柱在2019年10月与恒锋市政公司仇京飞的微信聊天中提到：“先不干了，公司一点儿也不积极，员工不给工资，资料员也走了，试验室也不给钱，资料马上作废”“就这么耗着吧，年底前我去控股找李总要工资，不给就北京市住建委上访”“要了N次工资没人理，欠我18个月了，还有车补饭补”“我要的是我的工资，我个人权益，以前甲方要回几千万，也不发工资”。仇京飞回复“你们那，怎么竟出现这事啊”“镇政府不给拨款吗”“你的工资跟你公司要啊，你跟谁签订的合同，告他啊”。郑昌柱回复“我先找申总，申总不解决我去控股，控股也不管，我去住建委，我给恒锋做的工作，工程量是恒锋的”。

恒锋市政公司认可《施工合同》《经营承包责任书》的真实性，认可其公司为涉案工程的承包方，***业公司为实际施工方；恒锋市政公司不认可会议纪要、劳动保障权益告示牌照片打印件的真实性，称即使是真实的，郑昌柱也只是以恒锋市政公司名义出席会议，其实际是施工方***业公司的工作人员；恒锋市政公司认可微信聊天记录的真实性，称能够显示郑昌柱并非其公司员工。

恒锋市政公司主张已经根据《经营承包责任书》向***业公司支付了工程进度款，且因为***业公司在项目施工过程中拖欠劳务公司劳务费，也曾代***业公司向劳务公司支付劳务费，而***业公司并没有完全履行双方签订的《经营承包责任书》，并提交进账单、《代为还款协议书》、银行付款凭证等予以证明。

郑昌柱认可上述证据的真实性，但主张与本案无关，***业公司并没有道路建设资质，恒锋市政公司将涉案工程转包给***业公司，属于非法转包，应对***业公司欠付的工资承担责任。

郑昌柱主张因工资长期未发放，其于2020年1月8日向***业公司提交《离职申请表》，并经***业公司部门经理林觉荣、办公室主任张长奎以及会计袁佳玉、欧阳学凯签字办理了工资核算和工作交接。《离职申请表》显示：姓名郑昌柱，职位项目经理，离职日期2020.1.8，离职原因目前状况无力养家，部门经理签字处有“林觉荣”签字，办公室签字处有“张长奎”签字，财务交接工资金额293210元（截止到2019年12月），补助金额29374元（16.11-18.12），报销金额23371元，其他账务“借款50000元”其中工资金额、报销金额后的经办人处有“袁佳玉”字样签字，补助金额后的经办人处有“欧阳学凯”字样签字。该《离职申请表》最后有“2020年1月上班8天，应付工资4338元”的内容。郑昌柱称2016年7月28日到***业公司工作，试用期三个月，车补从2016年11月开始发放，每月1200元，2019年1月1日之后车补取消不再发放，《离职申请表》上的补助金额就是车补，报销金额包括餐补（在***业公司时有食堂没有餐补，在涉案工程项目上没有食堂所以每天给补助40元）、现场临时发生垫付的钱以及带领导吃饭的钱等。郑昌柱称月工资标准为16000元，办理离职时财务核算的截至2019年12月的工资金额293210元是扣除个税和社保的金额，加上2020年1月工作8天的工资4338元，共计297548元，但是公司并没有为其缴纳过社保。郑昌柱称《离职申请表》签订后，恒锋市政公司和***业公司均未向其支付过任何款项。

恒锋市政公司不认可《离职申请表》的真实性，也不认可郑昌柱主张的工资和补助，称***业公司没有提交工资支付记录之前无法确认。

上述事实，有当事人陈述、《施工合同》《经营承包责任书》会议纪要、劳动保障权益告示牌照片打印件、信聊天记录、进账单、《代为还款协议书》、银行付款凭证、《离职申请表》以及庭审笔录等证据在案佐证。

一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案***业公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃了答辩和质证的权利。

根据恒锋市政公司与赵全营镇政府签订的《施工合同》以及恒锋市政公司与***业公司签订的《经营承包责任书》，能够看出恒锋市政公司将整个涉案工程转包给了***业公司。

根据郑昌柱及恒锋市政公司的陈述以及郑昌柱提交的会议纪要、微信聊天记录，能够确定郑昌柱作为***业公司派驻在涉案工程项目上的人员，为涉案工程提供劳务。结合郑昌柱的农民身份，能够确定郑昌柱属于《保障农民工工资支付条例》所规定的农民工。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。因***业公司不具有相应资质且恒锋市政公司将整个主体工程进行转包，显然恒锋市政公司系将建设工程分包给不具备合法经营资格的单位，故对于***业公司拖欠郑昌柱的工资，郑昌柱有权要求恒锋市政公司承担清偿责任。

因郑昌柱提交的《离职申请表》中有“林觉荣”（部门经理）、“张长奎”（办公室主任）、“袁佳玉”（财务）等人的签字，***业公司既未提交证据证明足额支付了郑昌柱在职期间的工资，亦未提交证据证明《离职申请表》中“林觉荣”“张长奎”“袁佳玉”等人的签字非其公司相应负责人所签，且恒锋市政公司作为违法转包人亦未提交证据证明其公司或***业公司足额支付了郑昌柱的工资，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对郑昌柱称***业公司拖欠其2018年2月1日至2020年1月8日工资297548元、补助金额29374元、报销金额23371元以及其曾从***业公司借款50000元的主张予以采信。因郑昌柱自述补助金额为2018年12月之前的车补且需要凭票抵账、报销金额为饭补和临时性支出，且该两笔款项可以与其从***业公司处的借款进行部分抵扣，故一审法院认为该两笔款项不属于农民工工资的范畴，郑昌柱要求恒锋市政公司支付该两笔款项，一审法院不予支持。郑昌柱要求恒锋市政公司支付工资297548元，于法有据，一审法院予以支持。

综上，依照《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京市恒锋市政工程有限公司支付郑昌柱工资297548元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回郑昌柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，各方均未提交新的证据。

经查，郑昌柱在劳动仲裁阶段及本案一审起诉状中均要求确认其与恒锋市政公司自2018年3月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系，恒锋市政公司支付未签劳动合同二倍工资差额330000元，恒锋市政公司支付2018年2月至2020年1月工资660000元。但在2021年6月2日一审开庭时明确其全部诉讼请求为恒锋市政公司支付2018年2月1日至2020年1月8日期间的工资差额300293元。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，郑昌柱在一审中放弃了要求恒锋市政公司支付其未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，二审中又对此提起上诉，应视为其二审增加新的诉讼请求，本院不予审理。郑昌柱关于恒锋市政公司支付其经济赔偿金的请求未经仲裁前置程序，本院亦不予审理。

关于恒锋市政公司是否应当支付郑昌柱工资，恒锋市政公司上诉称郑昌柱主张的工资差额发生在《保障农民工工资支付条例》生效之前，不应适用《保障农民工工资支付条例》。对此本院认为，根据恒锋市政公司与赵全营镇政府签订的《施工合同》以及恒锋市政公司与***业公司签订的《经营承包责任书》，能够看出恒锋市政公司将整个涉案工程转包给了***业公司，***业公司不具有相应资质，属于非法转包。因《保障农民工工资支付条例》已于2020年5月1日起施行，***业公司至今未向郑昌柱支付工资，恒锋市政公司作为非法转包人也未督促***业公司向郑昌柱支付工资，未提交证据证明其公司或***业公司足额支付了郑昌柱的工资，故一审法院根据《离职申请表》判决恒锋市政公司向郑昌柱支付相应工资并无不当，本院予以确认。

综上所述，郑昌柱、恒锋市政公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由郑昌柱、北京市恒锋市政工程有限公司各负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张清波

审 判 员　邓青菁

审 判 员　高　贵

二〇二二年一月二十日

法官助理　王　菲

书 记 员　张旭燃