湖北联冠体育设施工程有限公司与恩施市广城市政建设有限公司、恩施市新塘乡中心小学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂恩施中民终字第01512号

上诉人（原审原告）湖北联冠体育设施工程有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中北路龙源国际广场A座6楼。统一社会信用代码：91420106781977489K。

法定代表人赵百香，公司董事长。

委托代理人（特别授权）郑友国，湖北省正大法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）恩施市广城市政建设有限公司。住所地：湖北省恩施市施州大道155号金安大厦A座13A-A。

法定代表人王芝莆，公司董事长。

委托代理人（特别授权）田凤，湖北新理念律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）谭婷莉，湖北新理念律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）恩施市新塘乡中心小学。住所地：恩施市新塘乡农科村。

法定代表人杨志国，校长。

委托代理人（特别授权）罗泽恩，湖北勇鑫律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）廖烟波，湖北勇鑫律师事务所实习律师。

原审第三人廖海波，农民。

上诉人湖北联冠体育设施工程有限公司（以下简称联冠公司）因与被上诉人恩施市广城市政建设有限公司（以下简称广城公司）、恩施市新塘乡中心小学（以下简称新塘小学）、原审第三人廖海波建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第02705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成由审判员李丽担任审判长，审判员杨芳、李志华参加的合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人联冠公司的委托代理人郑友国、被上诉人广城公司的委托代理人田凤、谭婷莉、新塘小学的委托代理人罗泽恩、廖烟波、原审第三人廖海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

联冠公司一审时诉称，2011年11月，廖海波以湖北益华建设工程有限公司（以下简称益华公司）名义将新塘小学的《教学楼维修及操场改造项目》的操场改造部分以373000元发包给联冠公司施工。因合同约定必须在2011年12月20日前完工，联冠公司遂在益华公司未加盖印章的情况下便进行施工。施工中，因益华公司及廖海波拒付工程款，因联冠公司施工的球场部分出现起泡现象，经发包人新塘小学同意延期后，联冠公司中止施工。2012年3月，应新塘小学的要求，并在其担保付款的情况下，联冠公司于2012年4月5日与廖海波所代表的广城公司签订了《恩施新塘中心小学塑胶运动场工程承包合同书》及《恩施新塘中心小学塑胶运动场工程补偿协议》。协议签订后，联冠公司按补充协议约定重新购买材料对原施工的球场部分进行铲除打磨。广城公司也按补充协议支付了工程款80000元。当联冠公司将更好的材料运抵施工现场并对球场施工地面打磨完毕时，广城公司代表廖海波强行阻止施工，将联冠公司的工人逐出施工现场，扣留了联冠公司重新购买的用于球场施工的建筑材料、强占用于施工的设备喷头及打磨机各一台，100米的电缆线两根，总价值共计35000元，同时宣布终止合同。后经联冠公司了解，广城公司占用联冠公司的材料及设备对球场部分进行了施工。涉案工程由广城公司中标，其将工程与他人串通发包给联冠公司的行为，违反了法律的强制性规定，该行为无效。故起诉请求人民法院判令广城公司与新塘小学连带支付联冠公司工程款293000元，并承担本案受理费。

广城公司一审时辩称，广城公司作为该工程的承包单位，与恩施市教育局之间不存在违法转包、分包的行为。联冠公司陈述的事实与客观事实明显不符。广城公司没有将工程承包给联冠公司进行施工，更没有委托任何人将该工程发包。广城公司与联冠公司之间不存在任何合同关系和其他的法律关系。涉案工程作为广城公司的唯一代表是谌浩，联冠公司所陈述的廖海波与广城公司之间不存在任何关系。广城公司在本案中不是真正适格的被告。本案经过多次开庭，联冠公司自始至终没有向法庭提供任何依据来证实该工程的什么事项是由联冠公司完成的。广城公司认为联冠公司的主张不能得到支持。

新塘小学一审时辩称：一、新塘小学工程的实际招标主体是恩施市教育局。根据规定，5000元以上的工程新塘小学就没有招标资格。该工程是依法通过招投标发包的，因此，新塘小学不应当承担任何责任。二、施工过程中因质量问题停工后，新塘小学作为监督方在补充协议上盖章，只是为了不影响正常教学而监督工程进度，且该协议上没有担保付款的约定。三、该补充协议联冠公司并没有实际履行，补充协议签订后不久，联冠公司就已经离场。新塘小学也不存在给联冠公司转付工程款的事实。

原审第三人廖海波一审时述称，当时通过网络形式与联冠公司的赵兵直接签订合同。因为时间紧，合同签订之后，赵兵就提出先要打款。在广城公司及项目经理不知情的情况下，廖海波已将合同代签，认为只要将工程做好，就没有问题。合同签订一个半月左右，联冠公司才进场。而且运进的第一批材料在向监理方报验时，联冠公司一直不同意，认为自己的材料没有问题。材料运进场，廖海波受项目经理谌浩的委托，个人给联冠公司汇款80000元。这时，联冠公司进行施工。在球场施工过程中，出现了一系列的气泡，联冠公司的工人告知是正常现象。期间，联冠公司曾两次停工。由于气候和联冠公司自身拖延的原因就不能再继续施工了。至2012年4月份，联冠公司再次进场。进场之后，施工单位的监理和建设单位发现存在严重质量问题，为此，监理单位不同意施工，下达整改通知书。联冠公司担心工程质量情况严重，工程继续做下去，会扣工程款，而返工需要一大笔费用，就故意拖延。当时新塘小学非常着急，为工程顺利进行，新塘小学与联冠公司的现场经理李勇以及廖海波三方签订了补充协议，前提是将工程保质保量完成，学校可以监督付款。补充协议签订后的第三天，联冠公司的李勇趁夜将材料和工具全部运出施工现场，未再施工。结果打电话给李勇不接。廖海波向项目经理申请解决，项目经理不仅批评了廖海波，还要求包括廖海波此前支付给联冠公司的80000元自行负责、后面返工的一切费用由廖海波承担。这样，廖海波才组织人员对原施工地面进行铲除、打磨、清理，产生的费用为170000元。联冠公司所陈述扣其工具、电缆、材料均与事实不符；联冠公司的材料被李勇运出现场，门卫有记录。返工期间，联冠公司的李勇和罗少华在恩施曾与廖海波协商，李勇要廖海波第二天早上去领返工的费用，廖海波第二天赶到假日酒店时，李勇和罗少华凌晨三点钟就走了。在此，希望联冠公司将廖海波支付的80000元以及返工支付的费用偿还给廖海波。

原审查明，广城公司通过招投标方式，中标承包了新塘小学教学楼维修及操场改造项目，双方于2011年7月20日签订《协议书》，约定工程总价款1403912.26元，工期为90天，自2011年7月25日至2011年10月25日。双方还约定了其他相关事项。恩施市百通招标代理有限公司于2011年7月4日出具的《湖北省建设工程施工中标通知书》中载明该项目的项目经理为谌浩。

2011年11月，联冠公司为承包方（乙方），廖海波以益华公司的名义作为发包方（甲方），签订一份编号0018《恩施新塘中心小学运动场工程承包合同书》，约定甲方将恩施新塘中心小学的塑胶运动场工程项目，以包工包料方式交给乙方完成；工程承包范围为跑道13MM厚透气型跑道，中间球场为4MM厚硅PU；工期为2011年12月20日前完工；单价为透气型跑道130元／平方米、面积约1300平方米，硅PU球场120元／平方米，面积约1700平方米（以上单价均不含税金）。工程造价约373000元。合同还对双方的责任等相关事宜进行了约定。甲方廖海波签字，益华公司未加盖印章，乙方联冠公司加盖印章。

合同签订后，联冠公司进行施工，现场管理人员为李勇。施工中，因联冠公司施工的球场部分起泡，质量不合格，决定对该部分整改。2012年4月5日，由李勇、廖海波签名的《整改方案》载明：本公司针对于新塘中心小学硅PU篮球场现阶段出现的问题作出如下方案：1、将以前做的弹性层全部铲起来；2、铲完以后，经甲方和监督方认可，再用磨机将铲掉的地方进行清磨；3、清磨完以后，经甲方和监督方认可，再重新滚涂底胶，刮第一遍弹性层；4、刮完第一遍弹性层以后，经甲方和监督方认可，再刮第二遍弹性层；5、刮完第二遍弹性层以后，经甲方和监督方认可，再依次进行后面的工序；6、将材料更换为长河硅PU材料。同日，廖海波又以广城公司的名义作为发包方（甲方）与联冠公司签订了《恩施新塘中心小学塑胶运动场工程承包合同书》，内容除乙方责任中的“乙方在进场后30个工作日完工（不含雨天及不可抗力的因素）”外，其余内容与0018号合同中的内容一致。

当天，廖海波以广城公司的名义作为发包方（甲方）、联冠公司为承包方（乙方）、新塘小学为监督方（建设方），签订《恩施新塘中心小学塑胶运动场工程补充协议》，内容为：因为双方在执行合同中，在付款方式和质量保证条款上存在争议，在建筑方的协调下，双方充分协商，特拟定本补充协议，原相应条款作废。一、付款方式：1、材料进场后，甲方付给乙方捌万元整；2、工程完工验收合格后，甲方付给乙方工程款十万元；3、工程完工后至2012年11月1日，工程无质量问题的前提下，甲方付给乙方总工程款的80%；4、工程质量保证金为20%，2013年10月1日内无质量问题，甲方付清质量保证金；5、若甲方不能及时支付工程款，违约金每日按照应支付款项的万分之三计算；6、所付款项由恩施市新塘乡中心小学监督执行，甲方委托恩施市新塘乡中心小学将工程款转付给湖北联冠体育设施工程有限公司，若甲方的工程款不能及时支付给乙方，建设方负责将甲方应付给乙方的工程款直接转付给乙方，乙方给甲方和监督方提供银行账号。二、质量保证条款：1、已经发现的质量问题由乙方按照甲方的要求处理，所有责任由乙方负责；2、甲方发现质量问题后及时通知乙方，乙方必须在接到通知之日起五日内赶到工地进行处理。如不按时赶到，又无恰当理由，甲方可以追究乙方的违约责任；3、在保质期内的质量问题由乙方负责维修，所需费用由乙方负责。三、工期约定：1、乙方在签订补充协议之日起，30个工作日必须完工，雨天和不可抗力因素顺延；2、乙方耽误工期后，甲方追究乙方违约责任，违约金每日按照总工程款的万分之三计算；3、乙方延期后，所约定付款时间相应顺延。四、其他约定：1、签订补充协议后乙方在一天内拟出质量整改方案交付给甲方和监督方；2、材料进场后，必须给甲方提供相应的检验报告及其他证书；3、其他条款按照原合同执行；4、本协议解释权属于恩施市新塘中心小学。甲方即廖海波签字，广城公司未加盖印章，乙方联冠公司的代表李勇签字，并加盖印章，监督方代表谭友兵签字，并加盖新塘小学的印章。

补充协议签订后，廖海波给联冠公司支付款项80000元，联冠公司派人继续施工。后因故未能完成涉案工程，由廖海波组织人员将涉案工程施工完毕，交付新塘小学验收后使用。联冠公司未施工后，未与建设单位对已施工的工程进行验收、对工程量进行确认，也未办理工程决算。

审理中，各方对联冠公司就新塘小学的操场改造进行过施工、已施工部分存在质量问题、未全面完成工程量的事实无异议。关于联冠公司因故未再继续施工的原因，联冠公司称系廖海波强行阻止所致，廖海波述称系联冠公司自行撤出施工工地。联冠公司主张广城公司的代表廖海波强行阻止施工，将联冠公司的工人逐出施工现场，扣留了联冠公司重新购买的用于球场施工的建筑材料、强占用于施工的设备喷头及打磨机各一台，100米的电缆线两根，以及新塘小学球场的工程已完成工程量90％左右，均未提供证据予以证实。

联冠公司要求广城公司支付工程款293000元，是按合同约定工程总价款373000元，扣减已经支付的80000元计算而得。

原审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，作为负有举证责任的联冠公司，其举证应能达到使人相信待证事实成立，即广城公司应支付工程款293000元、新塘小学承担连带责任。

虽然各方对联冠公司就新塘小学的操场改造进行过施工的事实无异议，但各方同时也认可联冠公司已施工部分存在质量问题、未全面完成工程量的事实。庭审中，联冠公司未能举证证明其未再继续施工后，对已施工的工程与建设方进行验收、对已施工工程量进行确认，与建设方办理了工程决算，即未确定所产生的对应工程价款，致使其所主张的工程价款无法确定。所举证据也不能达到足以认定工程价款数额的证明目的。因此，应由联冠公司承担不利后果，对联冠公司的该请求不予支持。联冠公司依据与新塘小学、廖海波签订《恩施新塘中心小学塑胶运动场工程补充协议》要求新塘小学承担连带支付工程款责任的请求，因该协议中约定新塘小学负有监督责任，而非连带支付工程款的责任。故联冠公司的该请求亦不予支持。

联冠公司主张广城公司的代表廖海波强行阻止施工，将联冠公司的工人逐出施工现场，扣留了联冠公司重新购买的用于球场施工的建筑材料、强占用于施工的设备喷头及打磨机各一台，100米的电缆线两根，以及新塘小学球场的工程已完成工程量90％左右，因均未提供证据予以证实，其主张不能成立。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告湖北联冠体育设施工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5695元，由原告湖北联冠体育设施工程有限公司负担。

联冠公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决查明事实不清，认定事实错误。1、联冠公司提交的证据能够证明廖海波是广城公司的委托代表，新塘小学既是涉案工程的建设方，又是监督方，新塘小学亦认可廖海波是广城公司的代表，联冠公司有理由相信廖海波对广城公司构成表见代理。廖海波在法庭上认可其是广城公司项目经理谌浩的工人。2、新塘小学对联冠公司的工程款负一种担保责任而非监督责任。3、廖海波支付的8万元工程款是其作为第三人支付的还是其代替广城公司支付的，一审未查明。4、联冠公司施工的工程包含球场和跑道两部分，虽然球场部分出现质量问题，但跑道已被新塘小学接收使用，一审法院应判决支付该部分的工程款169000元。综上，请求二审法院改判支持联冠公司的一审诉讼请求。

广城公司二审庭审时口头答辩称，一审判决处理结果正确，请求二审法院依法维持。

新塘小学二审庭审时亦口头答辩称，一审判决处理结果正确，请求二审法院依法维持。

廖海波二审庭审时述称：一、联冠公司使用的材料质量不合格，不是因为气候原因造成起泡。二、联冠公司没有完成工程，已做的部分质量有问题，需返工重做，返工费用是廖海波支付的。廖海波找人将有质量问题的部分铲除后，谌浩重新找人做的塑胶工程，新塘小学是将工程款付给广城公司的，具体金额不清楚。三、经廖海波与联冠公司的李勇结算，李勇要返还廖海波已支付的八万元工程款和返工费用十余万元，第二天，廖海波去拿钱时，李勇就不在恩施了。四、8万元是廖海波在联冠公司施工前就支付了，补充协议签订后联冠公司没有再施工就走了。

当事人双方在二审期间均未提交新的证据。

经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，联冠公司认可涉案工程已施工部分存在质量问题、离场时联冠公司尚未完成全部工程的施工任务。现联冠公司要求对于其已完成的工程部分进行结算，但未能举证证明其未再继续施工后，对已施工完成的工程量进行了确认，对已施工的工程与建设方进行验收，与建设方办理了决算，双方未确定所产生的对应工程价款，致使联冠公司主张的工程价款无法确定。

综上，原审判决实体处理恰当。联冠公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5659元，由上诉人湖北联冠体育设施工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　丽

审判员　杨　芳

审判员　李志华

二〇一六年三月十四日

书记员　何奕娥