昆明某甲公司与福建某某公司、昆明市某某输局等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市西山区人民法院 民事判决书 （2022）云0112民初4998号 原告：昆明某甲公司。 。 住所：云南省昆明市盘龙区。 法定代表人：金某某。 委托诉讼代理人：***，云南启曜律师事务所律师，特别授权代理。 被告：福建某某公司。 。 住所：福建省龙岩市永定区。 法定代表人：肖某某。 委托诉讼代理人：***，福建六韬律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，系公司员工，特别授权代理。 被告：昆明市某某输局。 。 机构地址：昆明市西山区。 负责人：李某某。 委托诉讼代理人：***，云南弘同律师事务所律师，特别授权代理。 被告：***，男，汉族，1979年10月9日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市宜良县。 委托诉讼代理人：陈某乙，系其胞兄，特别授权代理。 原告昆明某甲公司（以下简称：某乙公司）诉被告福建某某公司（以下简称：某甲公司）、昆明市某某输局（以下简称：西山交运局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年3月9日立案后，被告某甲公司于2022年7月6日申请追加***作为本案的共同被告参与诉讼，本院予以准许，并于2022年8月4日依法适用普通程序由审判员独任公开开庭进行审理。原告某乙公司的委托诉讼代理人***，被告某甲公司的委托诉讼代理人***、***，被告西山交运局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告某乙公司向本院提出诉讼请求：1、被告某甲公司和***共同向原告支付工程款尾款3779812.52元；2、被告某甲公司和***共同自2021年1月29日起至实际付清之日止以上述未付款3779812.52元为基数，按照年利率3.85%计算向原告支付违约利息；3、被告西山交运局在欠付工程款的范围内对上述债务直接向原告承担清偿责任；4、本案律师费4万元、诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实和理由：原告于2019年12月4日与被告某甲公司签订《沥青路面工程施工合同》，约定被告某甲公司将其中标的Ｇ245巴（中）～金（平）线Ｋ253＋667～Ｋ225＋177（石安级公路）提升改造工程转包给原告施工，合同中对工程内容、工程价款及结算与支付等事项进行了约定，合同约定的暂定价为6730558元，最终以实际完成并经双方签订的结算单为准，合同约定了由败诉方承担律师费、诉讼费等一切费用。合同签订后，原告按照合同约定组织工人和机械设备，并采购材料完成建设施工任务，工程完工后经验收合格并投入使用，经结算总工程款为6379812.52元，被告某甲公司未依约支付工程款，仅陆续支付了260万元，现尚欠原告3779812.52元。原告多次催讨，被告均以各种理由一直忽悠拖延拒绝付款。原告认为，被告某甲公司拒不履行合同约定的付款义务，给原告带来了很大的资金困难，也带来了很大的资金损失，应当承担违约责任，赔偿原告损失。同时原告为实现债权而支出的费用也应由被告承担，被告西山交运局作为发包人，应该在欠付工程款范围内对原告直接清偿。被告某甲公司申请追加被告***作为本案共同被告，已经得到法院准许，如若被告某甲公司陈述属实，其将工程转包给没有施工资质的被告***，或违法转包或者挂靠关系，双方均有过错，均违反法律规定。故被告某甲公司以及***应该对原告债务承担清偿责任。 被告某甲公司答辩称，一、某甲公司从没有与原告建立过建设工程施工合同关系，原告提供的《沥青路面工程施工合同》是虚假的、伪造的，某甲公司从未与原告签订过该合同，因此某甲公司不承担工程款的给付责任。1、某甲公司没有与原告签订《沥青路面工程施工合同》，虽然冠有某甲公司名称，但是根本不是某甲公司的印章，某甲公司从未刻制过也从未见过《福建某某公司Ｇ245巴（中）-金（平）线Ｋ253＋677-Ｋ255＋117》石安一级公路）提升工程项目经理部专用章》，直至该法院将该诉讼案件材料移交给某甲公司后才发现有此枚刻有某甲公司名称的印章。该项目经理部专用章并不是某甲公司刻制并使用的印章，不能代表某甲公司。且该合同中的甲方委托代理人***（根据原告提供的证据材料，某甲公司看不出合同甲方委托代理人名字中的中间字），不是某甲公司的员工，也没有得到某甲公司的授权，其无权代表某甲公司对外签订合同，产生的法律责任由其本人承担。并且原告提供的证据除了《沥青路面工程施工合同》外，没有其他任何能证明与其签订合同的代理人出具了有关某甲公司授权委托的证明文件，没有介绍信、委托书，职务任命文件等。2、某甲公司中标承包了石安一级公路提升工程，于2019年11月5日与业主西山区农村公路基础设施建设项目指挥部签订了《Ｇ245巴（中）-金（平）线Ｋ253＋677-Ｋ255＋117》石安一级公路）提升工程施工合同》。工程施工内容为铣刨老路面的沥青层、处治路基病害，重新铺筑基层和沥青面层。恢复标志、标线及安全防护设施、修复损毁排水设施等，具体见工程量清单及图纸为准。某甲公司承包工程后，与***签订了《工程项目经营管理责任制合同》，将中标工程分包给***负责施工，合同约定：第二条，本工程采取由乙方全权负责经营管理，自负盈亏的方式；第四、16条约定，本工程由乙方负责施工，不得将工程再次转让；第六、20条约定：“乙方对外负债应及时结清。乙方不得以甲方（某甲公司）及项目部的名义对外购买原材料，以及外包工程队雇聘员工工资担保……”。所以，某甲公司并未将工程转分包给原告施工。二、《沥青路面工程施工合同》中冠有某甲公司名称的印章非某甲公司刻制的，不能代表某甲公司。1、该《沥青路面工程施工合同》内所盖印章虽然冠有某甲公司公司名称，但是根本不是某甲公司的印章，某甲公司从未刻制过，也从未见过《福建某某公司Ｇ245巴（中）-金（平）线Ｋ253＋677-Ｋ255＋117》石安一级公路）提升工程项目经理部专用章》，直至该法院将该诉讼案件寄给某甲公司才发现有此枚冠有某甲公司公司名称的印章。原告提供的证据除了《沥青路面工程施工合同》外，没有其他任何能证明与其签订合同的代理人出具了有关某甲公司公司授权委托的证明文件，没有介绍信、委托书，职务任命文件。2、原告提供的《沥青路面工程施工合同》签订时间是2019年12月4日，而与某甲公司签订《材料采购合同》的时间是2019年11月20日，双方签订的《材料采购合同》先于原告提供的《沥青路面工程施工合同》，充分说明原告是明知某甲公司签订合同使用的印章是合同专用章。两份合同内容都涉及到了沥青材料，整体内容却完全不同。且原告提供的《沥青路面工程施工合同》，与其签订施工合同的人并不是某甲公司公司的员工，也没有得到某甲公司的授权，其不是属于善意的，而是属于恶意，不能构成表见代理，其与某甲公司之间的建设工程施工合同关系不能成立。3、原告开具给某甲公司的发票是材料款发票也证实了原告确认是与某甲公司建立的是材料买卖合同关系。4、根据原告提供的材料《工程量清单》及结算单里面的单价，另根据市场上了解到是包含了材料的单价。所以根本不存在某甲公司就同一事项在短短半个月时间内与原告签订两份不同内容但是购买同样材料的合同可能性。三、某甲公司仅受***委托代其与原告建立过买卖材料合同关系，且材料款已付清。1、某甲公司将工程分包给***施工后，因为***需要购买原材料，而增值税纳税核算管理需要满足合同流、货物（服务）流、资金流和发票流等“四流合一”，因***需要购买沥青混合料及取得该增值税发票，于是根据***委托，于2019年11月20日某甲公司与原告签订了《材料采购合同》，合同约定某甲公司向原告购买沥青混合料各种规格等，因实际上是***与原告建立买卖合同关系，所以某甲公司要求合同内必须写明约定清楚先付清材料款再发货的条款，***才能以某甲公司名义签订合同，所以在某甲公司与原告仅有的《材料采购合同》中第四条明确约定：合同的结算、支付方式为“款到发货”，在没有支付货款的情况下是不可能发货的，货款支付后沥青混合料到货也说明了货款已完全支付清楚。2、原告开具给某甲公司的发票及某甲公司提供的增值税发票、付款转账回单、***的付款委托书，都能证明双方建立的是买卖合同关系。四、原告的行为已构成虚假诉讼，应当追究其相应的法律责任。原告明知与某甲公司建立买卖合同关系，却虚构事实、捏造证据起诉某甲公司建设工程施工合同关系，已属于虚假诉讼，请贵院将本案移交有关部门处理。五、案涉工程已按照业主的要求完工，并已交付给业主使用。业主没有依据合同约定支付工程款给某甲公司，按合同约定工程总价款为13813594元，该涉案工程已计量为8183072.19元，业主至今为止仅支付了480万元给某甲公司（某甲公司已将业主到款480万后已经付清给***），尚有928150.53元已计量进度款没有支付，后续交工验收的工程款及质保金更是没有支付。综上所述，某甲公司与原告没有建立建设工程施工合同关系，不应当承担给付工程款的责任，请求贵院查清事实，并依法驳回原告对某甲公司的诉讼请求。 被告西山交运局答辩称，第一、西山交运局将该工程以招投标的形式与某甲公司建立了合同关系，与本案的原告某乙公司并没有直接的合同关系，原告诉请西山交运局支付工程款没有事实依据，而根据司法解释关于建设工程合同突破合同相对性的规定，在本案中请法庭予以查明，原告某乙公司作为是否可以被称为是本案的实际施工人，而根据本工程目前的情况，该工程至目前为止，没有取得相关行政部门的竣工验收报告。第二、被告某甲公司至目前为止，没有向西山交运局提交竣工结算资料，本工程至目前为止没有进行结算，也就是交运局应付的工程款项，目前并不明确。 被告***于2022年8月5日到庭接受询问称，1、***与某甲公司系挂靠关系，当时约定借用某甲公司资质，提1.5%的管理费。除此之外，现场施工、设备投入、资金投入均由***负责；2、对于与西山交运局沟通联系的***是***聘请的现场管理人员，在《项目经营管理责任制合同》第六条第3款可以证实；3、项目专用章并非***私刻，而是由某甲公司交由***进行使用；4、本案原告确实进场施工亦施工完毕，由于西山交运局与某甲公司没有进行结算，拨款不到位，工程交付之后，原告某乙公司要求结算付款，***告知没有钱，要等某甲公司与西山交运局之间结算，但原告昆明某乙公司表示不同意，鉴于某乙公司已实际完工，于是双方进行了测量，据实结算，但担心之后西山交运局与某甲公司之间确认的与该结算有出入，***才在结算书中载明结算以西山交运局与某甲公司结算为准。该约定为双方真实约定，所以建议工程量应当以西山交运局与某甲公司之间为准；5、某甲公司与某乙公司所签订的材料采购合同并非真实意思表示，那是为了配合某甲公司向某乙公司放款的需要，某甲公司向某乙公司放款260万，备注为采购款，实际上是支付工程款；6、某甲公司转给***的两笔款项，以及转给案外人昆明某乙公司，云南某某公司的两笔款项均为本案的工程款，上述两家案外公司系本案的供应商，故某甲公司是在受***的要求下，向供应商直接付款。 经审理，本院确认本案法律事实如下： 一、施工资质。 1、中华人民共和国住房和城乡建设部于2018年2月28日向某甲公司颁发的《建筑业企业资质证书》，确认某甲公司具有以下资质：公路工程施工总承包一级，公路路面工程专业承包一级，公路路基工程专业承包一级。 2、昆明市住房和城乡建设局于2018年10月26日向某乙公司颁发的《建筑业企业资质证书》，确认某乙公司具有以下资质：公路工程施工总承包叁级，公路路面工程专业承包叁级，公路路基工程专业承包叁级。 二、合同签订情况。 2019年11月5日，某甲公司（乙方）与西山交运局下设的西山区农村公路基础设施建设项目指挥部（甲方）签订《施工合同》，约定：一、工程名称：Ｇ245巴（中）～金（平）线Ｋ253＋667～Ｋ225＋177（石安一级公路）提升工程。二、承包范围：施工路段处于Ｇ245巴**线的昆安一级公路段内，路线起点位于昆明市西山区碧鸡卫生院门口的Ｋ253＋677.00处，止点位于昆明市西山区昆明西管理处门口Ｋ255＋117.00处，本次路面提升工程路段为国道Ｇ320线共用路段。主要施工内容：铣刨老路面的沥青层（不同路段采用不用的铣刨深度），处治路基病害，再重新铺筑基层和沥青面层；恢复标志、标线及安全防护设施；修复损毁排水设施等，具体工程量详见工程量清单及施工图纸。 2020年7月9日，某甲公司（甲方）、***（乙方）、案外人***（乙方担保人）共同签订《项目经营管理责任制合同》，约定：Ｇ245巴（中）～金（平）线Ｋ253＋667～Ｋ225＋177（石安一级公路）提升工程全权委托***为该项目责任人负责该项目工程施工。二、1、本工程采取由乙方全权负责经营管理，自负盈亏的方式。2、工程合同价款：经审计部门审计核准，由业主确定，并在审计报告上签字同意的价款。四、10、该项目应上缴甲方技术指导费为工程竣工结算总价的1.5%。六、1、乙方应有独自实施该项目工程的完全垫资的经济能力。在业主未拨付上场费及工程进度款时，有能力垫付该项目工程施工中的一切费用，不能因业主资金不到位而停工，由此引起的损失由乙方自负，甲方没有该项目的垫资义务和责任。3、乙方需指定发票签收人（签收人姓名：***）。19、为方便做内业、计量资料等，交乙方项目部印章一枚……，不得用于对外签订合同，对外签订合同无效。 2019年12月4日，原告（乙方）与甲方签订《沥青路面工程施工合同》，约定：第一条工程名称：Ｇ245巴（中）～金（平）线Ｋ253＋667～Ｋ225＋177（石安一级公路）提升工程。二、工程内容：路面铣刨、路面施工。甲方加盖某甲公司项目专用印章，并由***作为甲方委托代理人签字。 三、施工情况。 案涉工程已经施工完毕，目前已投入使用。 四、结算情况。 1、经西山交运局与某甲公司确认：双方尚未结算。与西山交运局接洽结算报送资料事宜的人员为***。 2、某甲公司与***确认：对1.5%的技术指导费是否支付、支付多少存在争议。 3、原告（乙方）与甲方在2021年1月28日签订《工程结算清单》，确认：决算总价为5079812.52元、已付260万元、结余2479812.52元。甲方加盖某甲公司项目专用印章，并由***作为甲方负责人签字。原告（乙方）与甲方在2021年10月8日签订《工程结算清单》，确认：结算总价为130万元，甲方加盖某甲公司项目专用印章，并由***作为甲方负责人签字，并备注“此工程量为暂定工程量，最终结算量以某甲公司与西山交运局结算量为准。” 五、付款情况。 1、2019年11月20日，原告（乙方）与某甲公司（甲方）签订《材料采购合同》，约定：甲方购买乙方沥青混合料。2020年7月16日，某甲公司通过对公账户向原告转款260万元，用途为沥青混合料款。 2、截止法庭辩论终结前，西山交运局向某甲公司支付工程款共计480万元。 另，原告因本案支付，律师代理费4万元，保全担保费5900元。 以上案件事实由《建筑业企业资质证书》《施工合同》《项目经营管理责任制合同》《沥青路面工程施工合同》《工程结算清单》《工程结算清单》《委托代理合同》、260万元转款凭证、《材料采购合同》及发票、律师费发票、诉讼财产保全责任保险单、保险费发票以及原被告到庭陈述予以在卷佐证。其余证据，与本案无关，本院不作确认。 本院认为,一、与原告签订《沥青路面工程施工合同》《工程结算清单》的甲方处加盖某甲公司项目部公章，某甲公司抗辩并未刻制该公章，对原告是否实际施工存疑。首先，2020年7月9日某甲公司与***签订的《项目经营管理责任制合同》第19条明确约定某甲公司向***移交过项目部印章一枚；其次，***到庭确认原告实际完成施工，并与之签订《工程结算清单》属实，故某甲公司抗辩不成立，应当认定原告进行施工，但《沥青路面工程施工合同》无效。至于某甲公司、***抗辩因2021年10月8日签订的《工程结算清单》备注“此工程量为暂定工程量，最终结算量以某甲公司与西山交运局结算量为准。”故认为该结算并非最终结算，本院认为，***到庭明确表示工程量系双方现场实际测量之后作出，数据属实，之所以备注系考虑西山交运局与总承包单位结算时数据有出入才添加，据此，《工程结算清单》中确认的结算金额应当视为双方的最终结算，被告应当按照结算金额向原告支付工程款。二、对于付款主体，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”***系缺乏资质的个人借用有资质的某甲公司名义与发包人西山交运局签订的《施工合同》，***与某甲公司之间为挂靠关系。故本案中，***与某甲公司应当承担连带付款责任。三、某甲公司抗辩与原告建立买卖合同法律关系，向其支付的260万元基于购买沥青而产生，并非支付工程款。本院认为，首先，原告并非出售沥青材料的公司；其次，***到庭确认双方签订的《沥青路面工程施工合同》系配合某甲公司放款的需要，同时2021年1月28日签订《工程结算清单》中确认已付工程款金额为260元的事实，结合本案全案证据，本院确认某甲公司向原告已支付工程款260万元的事实。综上三点，某甲公司和***应当向原告支付工程款尾款3779812.52元，鉴于原告向前述两被告主张共同付款责任，本院予以确认，判令某甲公司和***共同向原告支付工程款尾款3779812.52元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2021年1月28日签订《工程结算清单》，确认决算结余2479812.52元。则某甲公司以及***应当支付以2479812.52元为基数自2021年1月28日起至款项清偿之日止按ＬＰＲ计算的利息；2021年10月8日签订《工程结算清单》，确认结算总价为130万元，则某甲公司以及***应当支付以130万元为基数自2021年10月8日起至款项清偿之日止按ＬＰＲ计算的利息。西山交运局自认与总承包单位并未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系，原则上当事人应当依据各自的法律关系请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在未付工程款范围内承担责任，对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。由于本案原告系突破一层法律关系的实际施工人，西山交运局作为发包人应当在欠付某甲公司工程款范围内对原告承担付款责任。 另，原告因本案产生律师费4万元，保全担保费5900元，均系维护本案合法债权的必要支出，应当由某甲公司以及***承担。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第四十条第二款、第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告福建某某公司、***于本判决生效之日起十日内共同支付原告昆明某甲公司工程尾款3779812.52元。 二、被告福建某某公司、***于本判决生效之日起十日内共同支付原告昆明某甲公司以2479812.52元为基数自2021年1月28日起至款项清偿之日止按ＬＰＲ计算的利息；支付以130万元为基数自2021年10月8日起至款项清偿之日止按ＬＰＲ计算的利息。 三、被告昆明市某某输局在欠付被告福建某某公司工程款范围内对上述债务承担付款责任。 四、被告福建某某公司、***于本判决生效之日起十日内共同支付原告昆明某甲公司律师费4万元，保全担保费5900元。 五、驳回原告昆明某甲公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费38300元、保全费5000元（原告已预交），由原告负担300元；被告福建某某公司、***负担43000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年九月七日 书记员***