某某、宁波丽日市政园林建设有限公司、浙江农林大学园林设计院有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0205民初2008号

原告：***，男，1982年1月12日出生，汉族，住宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：郭尚继，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陈舵荣，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者。

被告：宁波丽日市政园林建设有限公司（统一社会信用代码：91330283144912295K）。住所地：宁波市奉化区溪口镇锦堤北路62、63号。

法定代表人：毛岳松，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：徐达，浙江卫宛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凯磊，浙江卫宛律师事务所律师。

被告：浙江农林大学园林设计院有限公司（统一社会信用代码：91330185143732903P）。住所地：杭州市临安区锦城街道临东路63号。

法定代表人：陈楚文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞艳霜，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈乐永，浙江同舟律师事务所律师。

被告：浙江有色空间规划设计有限公司[由浙江山川地质环境咨询有限公司（以下简称山川咨询公司）更名而来]（统一社会信用代码：913306007829217192）。住所地：绍兴市越城区塔山街道环城东路2082号办公楼2号。

法定代表人：赵建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞艳霜，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈乐永，浙江同舟律师事务所律师。

被告：王国伟，男，1965年9月5日出生，汉族，户籍所在地宁波市江北区。

被告：石国伟，男，1963年9月6日出生，汉族，户籍所在地宁波市江北区，现羁押于宁波市望春监狱。

被告：胡敏雅，女，1968年10月27日出生，汉族，户籍所在地宁波市江北区。

被告：宁波市江北区人民政府洪塘街道办事处（统一社会信用代码：11330205002953374K）。住所地：宁波市江北区洪塘中路228号。

主要负责人：朱宏飞，该办事处主任。

委托诉讼代理人：仰长斌，浙江秉清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琛，浙江秉清律师事务所律师。

原告***与被告宁波丽日市政园林建设有限公司（以下简称丽日公司）、浙江农林大学园林设计院有限公司（以下简称农大设计院）、浙江有色空间规划设计有限公司（以下简称有色空间公司）、王国伟、石国伟、胡敏雅、宁波市江北区人民政府洪塘街道办事处（以下简称洪塘街道）承揽合同一案，本院于2019年5月9日立案后，依法由审判员陈建贞适用简易程序进行审理。本案于2019年6月3日、7月10日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人郭尚继，被告丽日公司委托诉讼代理人徐达，被告农大设计院和山川咨询公司共同委托诉讼代理人陈乐永，被告石国伟，被告胡敏雅到庭参加了所有庭审，原告***的委托诉讼代理人陈舵荣以及被告洪塘街道委托诉讼代理人仰长斌到庭参加了第一次庭审诉讼，被告洪塘街道委托诉讼代理人王琛到庭参加了第二次庭审诉讼。被告王国伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.丽日公司、农大设计院、山川咨询公司、王国伟、石国伟、胡敏雅支付原告工程款83676元及利息6085.48元（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为标准、以83676元为基数自2017年6月10日起至2018年12月18日止），合计89761.48元；2.丽日公司、农大设计院、山川咨询公司、王国伟、石国伟、胡敏雅支付原告以83676元为基数、按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为标准计算自2018年12月19日起至实际付清之日止的利息；3.洪塘街道在卢家山护坡复绿工程未付工程款限额内承担给付责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费由四被告负担。在审理过程中，***认为王国伟、石国伟、胡敏雅的行为构成职务代理，因此撤回对该三被告的诉请，要求丽日公司承担支付款项的责任，农大设计院、山川咨询公司承担连带支付责任，洪塘街道在未付工程款范围内承担连带支付责任。

事实和理由：***系使用挖机的实际施工人。2017年年初，***与丽日公司代理人即被告王国伟、石国伟、胡敏雅达成口头协议，协议约定***为丽日公司承包的宁波市江北区洪塘街道卢家山护坡复绿工程项目部分工程进行施工作业，按挖机市场价计算单价，即依据适用挖机型号计算工时费包含油费，挖机型号日立250机每小时270元。2017年6月10日，原告与丽日公司代理人王国伟和石国伟结算，原告使用挖机型号250机共工作318小时，扣除9.2小时后，结算后工时为308.8小时，计价83376元，另有拖车费300元，合计83676元。经查，该工程由石国伟从丽日公司处内部承包。原告认为，被告王国伟、石国伟、胡敏雅系丽日公司派往该工地的主要负责人，负责机械施工、计时等，其行为职务代理，原告从丽日公司代理人王国伟、石国伟、胡敏雅处承包了该工程的部分项目，应认为原告从丽日公司处承揽了该工程的部分项目，故被告丽日公司对原告的工程款具有支付责任。而农大设计院公司、有色空间公司与丽日公司联合承包该工程，对外应承担连带责任，故农大设计院公司、有色空间公司应对丽日公司的债务承担连带责任。洪塘街道系工程发包人，依据相关法律规定，应在未付工程款范围内对拖欠原告的工程款承担连带支付责任。因各被告拖欠上述款项未付，原告无奈，诉至法院，请求判如所请。

丽日公司辩称，首先，其不同意原告变更诉讼请求，若本案为工程款，因涉案工程系石国伟实际施工，因此涉案款项应由石国伟支付。其次，丽日公司无需支付任何款项给原告。一是原告无法证明其施工行为、工程量以及工程价款。二是原告与丽日公司之间不存在任何法律关系，原告所称的石国伟、王国伟以及胡敏雅系丽日公司代理人，并无任何证据证明。三是《最高人民法院关于审理建设施工案件若干问题解释》（二）第二十六条不能适用于本案。本案原告并非实际施工人，丽日公司也非发包人，其作为总包人已经超额支付了150多万元给石国伟，因此其不应承担任何支付责任。再次，本案应定性为承揽合同。双方结算时按工作时间和单价，与建设施工合同的结算明显区别，因石国伟明确表示其不认识原告，没有要求原告提供挖机工作，故承揽合同的款项支付应严格依据合同相对性原则，原告应向王国伟主张。综上，请求法院驳回原告对丽日公司的诉讼请求。

农大设计院和有色空间公司辩称，首先，其认为，涉案工地的施工款由石国伟负担支付。其次，本案应定性为承揽合同纠纷，相应款项应由与原告发生合同关系的王国伟支付。再次，原告不能证明其为涉案工程提供了挖机工作，也不能证明其从丽日公司承包了部分工程，根据丽日公司与其和洪塘街道签订的建设施工合同以及丽日公司与石国伟签订的内部承包合同，王国伟不是工程的负责人，也不是内部承包人，根据石国伟陈述，其不认识王国伟，因此，王国伟无权对工地的挖机的工时量、单价、总价进行确认，即使王国伟是涉案工地的工作人员，也无权进行确认，而原告认为王国伟构成表见代理或者职务代理的说法，并无任何证据证明。又，原告要求其承担连带责任，因连带责任的承担需要法律明确规定，其与丽日公司和洪塘街道之间的建设施工合同中关于对外承担连带责任，是针对发包方而言的，发包方对其工程款与丽日公司的工程款是分开支付的，其仅负责园林绿化设计，具体实际施工由丽日公司负责，因此其作为设计单位，与原告不存在法律关系。何况其收取的设计费仅96万元，而工程造价为2000万余元，假设其应对工程建设承担责任的话，权利义务明显不对等。综上，请求法院驳回原告对其诉讼请求。

王国伟未作任何答辩，亦未提供任何证据材料。

石国伟辩称，首先，原告并非其聘请，也未给其提供挖机工作，原告主张的挖机款与其无关。2017年5月20日前，方界山都是虞建华在管理的，由此支出的费用包括挖机费应由虞建华支付，之后由其接手，但其与虞建华施工范围是不一样的，其施工范围是按照丽日公司与洪塘街道签订的施工合同所涉的图纸范围进行，而虞建华是在该范围外，虞建华叫来的人将其施工范围之外的山上即方界山上的石头挖下来并拉出去，获取款项来开支并获利。其聘请的开挖机的人是与其单独谈过价格的，原告是王国伟叫来的进行挖机工作，而王国伟是虞建华聘请帮忙的，因此原告诉称的挖机款与其无关、与丽日公司和洪塘街道亦无关。其次，虽然汤家国系其聘请的工作人员，汤家国在***提供的“结算单”上有签名，但因其没有叫原告提供挖机工作，也未授权汤家国进行结算，汤家国的签字并不能代表其，故原告所诉挖机款与其无关。综上，请求法院驳回原告对其或丽日公司、洪塘街道的诉讼请求。

胡敏雅辩称，原告所诉款项与其无关，其是给石国伟帮忙的，当初，王国伟拿了一些有王国伟签字的（含挖机施工工时）小票，因为王国伟不认识字，所以让其帮忙汇总，仅是帮王国伟将挖机的总工作时间汇总了一下，之后又将汇总的小票也还给了王国伟。同时，部分小票上还明确写明了“方界门口卸土平土”，该处不是石国伟的工程，石国伟的工程是有图纸的。若与石国伟有关的，其都会交给石国伟签名。本案所涉的单据仅是帮王国伟汇总一下，与石国伟无关，亦与其无关。请求法院依法裁判。

洪塘街道辩称，第一，本案应定性为承揽合同关系。在司法实践中，提供挖机进行工作应定性为承揽合同法律关系。原告并非卢家山护坡复绿工程的实际施工人，原告也自认其仅是部分挖机施工项目的施工人。第二，根据合同相对性，原告应向王国伟主张。原告是王国伟叫来并非石国伟叫来工作的，工程范围和价款也不是和石国伟谈的，且原告未举证其工作范围是为石国伟施工范围，因此原告与本案内部承包人石国伟无关。又，原告并无证据证明王国伟是丽日公司员工、代理人或者工地的实际负责人，王国伟的行为不具备表见代理的外观特征，因此，原告无权向丽日公司主张，作为发包人的洪塘街道无需承担责任。第三，退一步说，本案即使定性为建设施工合同纠纷，其也不应承担相应的法律责任。其已经依据建设施工合同的约定支付了工程进度款70%，且已经超额支付，无需再承担支付责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方当事人无异议的证据以及各方当事人无异议的事实，本院予以认定并在卷佐证。对当事人争议的事实和证据，本院认证如下：

1.原告为证明挖机工作的单价，向本院提供了王国伟出具的书面证言一份，证明挖机工作的单价为270元每小时。

为查明本案事实，本院出示了原告曾就本案提起诉讼[即（2018）浙0205民初5640号案件]时，王国伟在本院作为证人所作的陈述笔录。

王国伟称，卢家山护坡复绿工程是由石国伟进行总负责施工的，但虞建华是和石国伟一起合伙施工的，其不是丽日公司员工，系由虞建华叫去现场管理的，其所有工资都是虞建华发放的，其曾叫原告***、小李和老窦去工地开挖机，将卢家山上的泥土挖下来，再由挖机倒土。具体价格是和石国伟、虞建华谈的，原告***和小李是280元每小时，每天干完活后，由其以及石国伟手下一个姓汤的工作人员在一张小单子上签字确认工作时间，后来这些小单子给谁了不清楚，最后由石国伟老婆（她是会计）进行汇总，具体单子内容不知道，因为其不认识字，只认识数字，汇总后的单子就是原告***在庭审中提供的“单子”，汇总“单子”上的名字是其签字的，250是挖机型号，6.7和2.5是按照3%计算扣除的吃饭时间、总共9.2小时，有时候零头也抹掉的。后来，石国伟不和虞建华合作了，虞建华就退出了，因为没有付钱***也不做了，后来其也没做了。

经质证，丽日公司认为其将工程以内部承包的方式包给石国伟，而王国伟陈述其受雇于虞建华，因此原告陈述王国伟与其构成职务代理和表见代理不是事实。另，根据王国伟的陈述，其不认识字，原告所称的单价是原告和石国伟、虞建华谈的，但是在原告提供的王国伟的书面证言中又称单价为270元，这说明王国伟出具的书面证言与在法庭陈述矛盾，因此王国伟陈述不能作为认定单价的依据。

农大设计院与有色空间公司称，原告提供的王国伟的书面证言三性均有异议，王国伟未出庭，且其不识字，因此该书面证言无法采信，另外，对法院出示的王国伟笔录，因王国伟拒绝在法院笔录上签字，且其陈述与本案庭审查明事实矛盾，如书面证言中载明的270元每小时与在法院陈述280元每小时矛盾，因此法庭出示的王国伟所作的陈述笔录也不能作为定案依据。

石国伟称，王国伟在法院的陈述部分真实部分不真实，王国伟确实是虞建华聘请的、工资也是由虞建华发的，但是其与虞建华并不存在合伙关系。

胡敏雅称，其确实帮王国伟进行了汇总，但石国伟知情的、其都会给石国伟签字的，没有石国伟签字的，其仅仅是帮王国伟汇总一下。

洪塘街道认为，首先，王国伟陈述没有客观反映事实。王国伟明确其非丽日公司员工，工资是虞建华发放，因此王国伟与丽日公司没有关系，与洪塘街道也无关。其次，王国伟的陈述如汇总工时的收款收据是谁给的以及工时单价是和谁谈与庭审中查明的事实矛盾。根据石国伟和原告陈述，原告和石国伟没有谈过价格；同时王国伟称其不识字，但又确认法庭出示对账的“收款收据”是其签署的。因此，王国伟的陈述前后矛盾，不应采信。

本院认为，王国伟在（2018）浙0205民初5640号案件中，作为证人所作的陈述，虽王国伟拒绝签字，但经合法程序履行证人职责，其陈述的过程应当予以确认。从王国伟与石国伟、胡敏雅的陈述均可以看出，王国伟是虞建华聘请的、工资由虞建华发放；同时根据原告***与石国伟的陈述，挖机工作的工时款不是由***与石国伟谈的。且王国伟出具的书面证言中关于挖机工作的工时款与其在本院所作陈述不一致，故，本院认为，原告对挖机工作每小时的单价仍需进一步举证。

2.为证明工程量，原告提供了结算单（名称为“收款收据”）一份，证明原告使用挖机型号为250的挖机总共工作了318小时，扣除了9.2小时外，最后核算的工程量为308.8小时，该“收款收据”由石国伟妻子胡敏雅核对后制作，王国伟以及石国伟聘请的工作人员汤家国签字确认。

经质证，丽日公司对该证据的三性均有异议，认为收款收据的写的交款单位为原告，收款单位为王国伟，这说明是原告应该给王国伟款项，且该表格只能证明工作时间，不能证明是在石国伟的工程上工作，石国伟没有签字，因此不能作为定案依据。

农大设计院和有色空间公司认为，其认可丽日公司意见，因系胡敏雅制作，胡敏雅无权对涉案工程的工作量和价款进行核对。

石国伟认为，从字迹看，该“收款收据”系胡敏雅出具，但胡敏雅是帮王国伟汇总，上面也没有单价，且该挖机并未给其工程工作，如果胡敏雅给其汇总的话，上面会有价格，而且需要其签字确认。

胡敏雅认为，该“收款收据”是真实的，是王国伟拿着小单子给其汇总，其汇总后，小单子原件可能还给了王国伟，姓汤的人签字是王国伟叫他签的，因为姓“汤”的是给王国伟看时间的。

洪塘街道认为，其认可丽日公司、农大设计院以及有色空间公司的意见，该“收款收据”不是结算单，且根据胡敏雅陈述，汇总依据的小单子已经还给了王国伟，因此这说明该单子所涉的款项与王国伟有关，而王国伟不能代表丽日公司，王国伟和姓“汤”的工作人员也不能代表石国伟，因此该“收款收据”不能作为定案依据。

本院认为，根据该“收款收据”的亲历者胡敏雅以及王国伟[指在本院审理的（2018）浙0205民初5640号案件中]陈述，该“收款收据”确实是根据***每天开挖机工作的时间扣除吃饭时间的实际情况制作，两人对真实性予以确认，本院对该证据的真实性予以确认。同时，本院认为，虽然“收款收据”上固有的格式与当事人要表达的意思不完全一致，但仍以当事人当时的意思为准，因此本院认为，该收款收据能够证明系对***提供250型号的挖机进行工作后的工作时间的汇总，同时扣除9.2小时后实际工作时间为308.8小时；另，根据该“收款收据”的记载，在原告工作过程中，还进行过拖车一次。

3.胡敏雅认为汤家国是给王国伟看挖机工作时间的，其曾帮王国伟核对过挖机工作时间，后又将计时“小票”还给了王国伟，故向本院提供了***挖机工作的计时“小票”一组（形式亦为“收款收据”，日期自2017年1月23日至2017年5月21日至,“收款收据”的收货单位分别有方界山上、方界村、方界村卢家山、方界门口卸土平土、卢家山复绿，部分收款收据有汤家国和王国伟签名、部分收款收据仅王国伟签名、部分收款收据仅汤家国签名）以及由王国伟签名的“小票单全部拿走”的表格一份。

经质证，***认为，其对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，这更说明原告提供的收款收据有计时小票对应，小票上不仅有王国伟的签名，还有石国伟手下的汤姓工作人员的签名，因该汤姓工作人员是经石国伟授权的，且最后结算是胡敏雅结算的，而胡敏雅与石国伟有直接利害关系，故即便计时小票由王国伟收回，仍不能免除王国伟、石国伟、胡敏雅以及汤姓工作人员的责任。

丽日公司认为，其对该组证据不清楚。

农大设计院、有色空间公司认为，其对“小票”不知情，对对表格的形式真实性无法核实，若法院对该证据真实性予以认定，其认可胡敏雅提供该证据的证明目的。

石国伟认为，其对计时“小票”不清楚，其对表格的真实性无异议。

洪塘街道认为，其对该证据质证意见与农大设计院、有色空间公司的意见一致。

本院认为，对胡敏雅提供的计时“小票”一组，系胡敏雅作为核对账目人员提供的，原告对真实性予以认可，结合王国伟曾在本院受理的（2018）浙0205民初5640号案件中所作的相关陈述，本院对该组计时“小票”的真实性予以确认。对胡敏雅提供的“表格”，虽然原告、石国伟认可形式真实性，但该表格上仅显示“朱385年前1合计1”，其中“朱”是否为***以及上述所涉及内容是否与本案有关，胡敏雅未能进一步举证，故本院对该证据拟证明的内容不予采纳。

本案根据当事人陈述及本院对证据的认证，本院认定下列事实：

2016年11月，洪塘街道（作为发包人）与农大设计院、山川公司、丽日公司的联合体（共同作为承包人）签订《建设工程合同》一份，约定，经公开招标后，确定由承包人联合体中标，发包人将卢家山护坡复绿工程总承包（工程地点：位于宁波市江北区洪塘街道及慈城镇辖区的卢家山的勘察、设计、施工、设备购置及安装、缺陷责任、保修责任及合同约定的全部内容等交由联合体。合同工期为：设计周期为30日历天，实际开始工作时间按照项目管理人开始工作通知中载明的开始工作时间为准；施工工期：220日历天，其中，开工日期为2016年12月21日，以开工报告中开工日期为准，竣工日期为2017年７月31日，以竣工验收报告中竣工日期为准；合同工期总天数为250日历天，工期总日历天数与根据前述开竣工日期计算的工期天数及设计周期之和不一致的，以合同工期日历天数为准。……工程总价款为22488402元，其中园林绿化设计费为610210元、地质灾害设计费为354226元、建安工程等费用为21523996元。本项目为联合体中标，园林绿化设计费、地质灾害设计费和建安工程等费用分别支付给承担园林绿化设计任务的单位、地质灾害设计任务的单位和承担施工任务的单位。……17.3工程进度付款17.3.1付款时间和金额17.3.1.1勘察设计费支付进度：①本工程总承包合同签订生效后支付勘查和计费的20%，②所有施工图审核合格后支付至勘察设计费的80%，③竣工验收合格后支付至勘察设计费的90%，④待审计结束后，付清剩余勘察设计费。17.3.1.2建安工程等费用（即签订合同价扣除勘察设计费）支付进度：①每月按实际完成的工程量[承包人根据实际完成的工程量根据16.1条计价原则计算工程造价（不包含联系单部分）]支付70%，同时扣回预付款，预付款分前3个月等额扣回，②竣工验收合格后支付至合同价款与实际完成工程量两者较小的85%；③待审计结束后，支付至结算审定额的95%，5%作为质保金。……承包人在达到支付节点后将进度款支付申请单递交项目管理人审核，发包人应在收到项目管理人进度款审查报告后21日按内完成审批并签发进度款支付证明，且在签发支付证书后14条内完成支付。发包人在向承包人支付工程款前，承包人影响发包人提供同等数额的正规发票，否则发包人有权拒绝支付工程款……a.工程尾款担保本工程如有政府审计，承包人应积极配合审计工作，对非承包人原因未及时办结审计的工程项目，发包人可将合同尾款提前支付给承包人，承包人须同时向发包人提交等额的合同尾款预付保函。……合同附件6为《联合体协议书》。该协议书载明，农大设计院、山川公司与丽日公司自愿组成联合体，共同参加卢家山护坡复绿工程总承包的投标，现就联合体投标事宜订立如下协议：1.农大设计院为联合体牵头人；……3.联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任；4.联合体各成员单位内部的职责分工如下：农大设计院负责风景园林设计，山川公司负责地质灾害设计，丽日公司负责园林绿化工程施工；5.本协议书自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效；6.本协议一式四份，联合体成员与招标人各执一份……。该协议书上由农大设计院、山川公司、丽日公司盖章确认。该《建设施工合同》的发包方处还加盖了宁波市拓展房地产开发有限公司合同专用章，但无法定代表人印章，洪塘街道以及农大设计院、山川公司、丽日公司分别加盖了公章和法定代表人印章。

丽日公司（作为甲方）与石国伟（作为乙方）就卢家山护坡复绿工程总承包（工程地点：位于宁波市江北区洪塘街道及慈城镇辖区的卢家山）的施工、材料设备购置及安装、缺陷责任、保修责任及合同约定的全部内容等签订《园林绿化工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）一份，约定合同造价为21523966元，乙方必须按实际工程款的5%（不含税）上缴甲方作为工程日常管理费，余下部分作为乙方实施完成该工程项目的全部包干费用，盈亏自负……工程款必须全部汇入甲方账户，工程款按照甲方与建设单位所签合同，及建设单位实际支付款项同步支付给乙方，每笔款项支付时甲方先计提5%（不含税）的管理费，并扣除相关税金后支付给乙方……甲方按建设单位到款进度及时拨付给乙方工程款，每次支付中，甲方将从工程款中暂扣3%作为风险保证金，待工程竣工验收合格、结算完成后将此笔风险保证金退还给乙方……本工程责任承包方式采用：包采购、包施工、包养护等全面性管理施工的责任承包；实行独立核算，包干上缴甲方税费，工程项目风险、盈亏由乙方自负……。同时，丽日公司（作为甲方）还与石国伟（作为乙方）就该工程签订《安全生产责任书》，约定为了工程安全生产管理，在每次支付过程中，甲方将从工程款中暂扣2%作为安全生产保证金，如工程施工过程中发生安全生产责任事故，甲方将视情节扣除该笔保证金，如未发生安全责任事故，该笔保证金将在工程竣工验收以后退还。

***应王国伟之邀，使用其所有的挖机于2017年1月至2017年5月20日在方界山上等地进行工作。王国伟由案外人虞建华聘请并支付工资。经计算，***总共使用挖机工作的时间为308.8小时，期间用挖机拖车一次，上述工作时间经王国伟以及石国伟聘请的汤家国确认，并经胡敏雅汇总后最终出具了载明上述工时的“收款收据”。另，胡敏雅系石国伟聘请在工地帮忙的人员。

经审理，本院认为，本案的争议焦点为：本案应为承揽合同关系还是建设施工合同关系？

***认为，其使用挖机在工地提供挖机服务，应该视为实际施工人，本案应定性为建设施工合同关系。

丽日公司认为，本案应为承揽合同纠纷而非建设工程合同纠纷。根据合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案明显不属于工程勘察、工程设计合同纠纷。而根据合同法第二百七十五条之规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工程、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。***提供的挖机工作不是按工程量进行计算，而是按小时计算，以自有工具即挖机完成一定工作成果的相关行为，符合承揽合同的构成要件。而承揽合同纠纷应严格依据合同相对性原则，由要求***提供挖机服务的当事人承担责任，因王国伟和石国伟均非其员工，其将工程转包给石国伟，故其作为工程总包方，无需承担责任。

农大设计院、山川咨询公司认为，本案应定性为承揽合同纠纷。根据建筑法第二条第二款之规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及他附属设施的建造和与他配套的线路、管道、设备的安装活动。根据建设工程质量管理条例第二条第二款规定，本条例所称的建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和建筑设备安装工程及装修工程。***系提供挖机并担任挖机驾驶员进行挖机工作，相对方根据***使用的挖机型号计算工时费（含油费），因此本案应定性为承揽合同纠纷。至于责任相对方，承揽合同的相对方并非其，其不应承担责任；虽然其与丽日公司与发包人的合同中载明与丽日公司一起对外承担连带责任，因其仅仅是工程的设计方，该对外责任仅仅是针对发包方而言，其无需对整个工程承担责任。

洪塘街道认为，本案原告提供挖机工作，属于承揽合同纠纷，而非建设施工合同纠纷。因此其无需承担相应责任。

本院认为，涉案合同的性质并非***主张的建设工程施工合同，而是承揽合同，具体理由如下：

1.***提供挖机工作的行为符合合同法关于承揽合同法律关系的特征。合同法第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。合同法第二百五十三条又规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。根据上述规定可以看出，承揽合同具有以下三个特征：一是以完成一定的工作，交付工作成果为标的；二是标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；三是承揽人工作具有独立性，即以自己的设备、技术和劳力完成约定的工作，不受定作人的指挥管理。本案中，首先，***具体报酬的计算是根据工作时间来确定的；其次，***的工作是为了满足定作人一定的需要而实施的；再次，也是最重要的一点，***是使用自己提供的挖机并担任驾驶员独立完成挖机工作的。因此，***的行为符合承揽合同法律关系的法律特征。

2.***使用挖机从事挖机工作不符合合同法以及相关法律、司法解释关于建设工程施工合同的有关规定。建设工程合同本质上属于承揽合同，是特殊的承揽合同。合同法单独设章进行规范，仅在该章没有规定时适用承揽合同的相关规定。除合同法外，建筑法、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程安全生产管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》对建设工程施工活动都有相关规定。其中合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同；第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工程、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款。《建设工程质量管理条例》第二条第二款又规定，本条例所称的建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和建筑设备安装工程及装修工程。本案中，***提供挖机并担任驾驶员从事挖机工作，其收取费用主要依据受益人对挖机的使用和收益，款项计算也并非依据工程量，而是挖机使用时间，根本不涉及工程质量等问题，也不适用上述法律、行政法规关于建设工程施工合同的相关规定，因此，本案法律关系不符合建设工程施工合同法律关系的特征，仅是一般的承揽合同。

因此，根据合同相对性原则，***无权要求发包人洪塘街道在未付工程款范围内承担连带支付责任；因***不能证明王国伟、胡敏雅、石国伟系代表丽日公司（即没有证据证明上述人员系丽日公司员工或者其行为代表丽日公司），故其无权向丽日公司主张支付款项以及要求工程设计单位农大设计院、山川咨询公司承担连带支付责任。

另，本案***以建设工程施工合同纠纷为由向上述当事人主张权利，经庭审释明后仍坚持原来诉讼请求，故***的相关诉讼主张不成立的。又，因***在本案中并未要求王国伟和石国伟等承担责任，故本院对承揽合同相对方以及其他事实和所涉证据不再展开论述。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

驳回***的全部诉讼请求。

案件受理费2044元，依法减半收取计1022元，财产保全费971元，以上合计1993元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　陈建贞

二〇一九年十二月三十一日

代书记员　阮　雅

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。