某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

福建省宁德市中级人民法院 民事裁定书 (2022)闽09民申32号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：***，男，1959年10月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：***，浙江金奥律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1967年9月9日出生，汉族，住福建省建瓯市。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：***，男，1977年12月14日出生，汉族，住福建省建瓯市。 原审第三人：杭州健杰建筑劳务承包有限公司，住所地：浙江省杭州市经济技术开发区白杨街道四号大街17-6号3楼332室。 法定代表人：***，总经理。 再审申请人***因与被申请人***、***、原审第三人杭州健杰建筑劳务承包有限公司（以下简称“健杰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2021）闽09民终1601号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、申请人与两被申请人的分包合同效力问题以及双方有无约定管理费为6.5%的问题。 一、二审法院一致认定，华兴公司将涉案工程发包给***挂靠的健杰公司，***又将工程分包给***、***，对于该节事实是没有争议的。首先，对于分包合同的效力问题，申请人与两被申请人之间的分包合同实质属于劳务分包，《建筑法》明确要求建筑施工企业须有相应资质;《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第一款规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。”，该办法第十四条进一步规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。基于上述规定，在以往的司法实践中，确有不少将不具备相应资质的企业所签订的劳务分包合同认定为无效的情况。然而，根据国务院的"放管服"改革，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入;山东省也自2017年12月之后不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项。而且，住房和城乡建设部会同国家发展改革委等部门在2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》中指出，要改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛。据此，在浙江、安徽、陕西、山东等地发生的劳务分包合同纠纷，若再依据《建筑法》和《民法典》第七百九十三条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位”的规定认定劳务分包合同无效，将有悖客观事实。因此，对于将来的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，依据《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应轻易认定劳务分包合同无效。其次，申请人与两被申请人虽没有书面约定6.5%管理费，但是被申请人***与申请人***的聊天记录中明确认可工程款扣除11个点的事实，该情形既与申请人主张的工程款扣除11%（税费4.5%，管理费6.5%）陈述一致，亦与实践中的惯例相符，毕竟申请人不可能免费将工程给两被申请人施工。此外，申请人在一审提交的证据，即被申请人***通过微信聊天的方式发送给其合伙人***的标题为《2020年2月-2021年1月工资》word文档中可以看出，被申请人***在该证据的第二十一项明确载明：“95100000*11%=1046100（***税费管理费）”，该证据明确表明了双方对11个点税费管理费的认可，故二审法院认定申请人无法证明11个点税费管理费达成一致纯属无稽之谈。 二、两被申请人有无收到项目部发放的后续工程款以及收到后续工程款的数额问题。 就案涉（霞浦）示范快堆常规岛项目土建工程而言，工程项目部发放工程款是由两个部分构成的，其一是由项目部直接向农民工发放的工资，其二是项目部支付至被挂靠单位健杰公司账户的工程款。因此，若要查明案涉工程款具体发放数额，就要将两部分的发放金额相累加，这就势必要向工程项目部予以查实。因为，无论是直接向农民工发放工资，还是支付工程款到被挂靠单位健杰公司，都是要经由工程项目部付出款项的。本案一审中，申请人提交了由案涉工程项目部盖章的《杭州健杰（***班组）2019-2020年结算金额证明》，该证据证明了项目部在2019-2020年期间就案涉工程发放的工程款总计为10828881.7元，那么在此基础上，扣减掉工程项目部经由健杰公司发放给***的工程款3655251元，以及另外两个独立班组的工程款320535元，剩余款项6365795元即为两被申请人收到的款项。且在二审开庭过程中，被申请人***当庭承认其绕开申请人***，从健杰公司领取工程款600余万元，被申请人的自认与申请人的说法相印证。故此，无论是在客观证据层面上，还是在逻辑情理层面上，亦或是被申请人自认，都足以说明两被申请人收到了案涉工程款。 三、申请人***主张的管理费能否得到支持的问题。 ***实际参与了施工，并提供了管理，收取管理费有理有据。在分包合同有效的基础上，申请人在一审中提交了华兴公司霞浦示范快堆项目部出具的《情况说明》以及***与***的微信聊天记录截图一份，用于证明***参与施工，提供管理的事实。对于《情况说明》，一审法院认为，华兴公司将案涉工程发包给申请人***挂靠的健杰公司，申请人***又将工程分包给***、***，华兴公司并不知晓***是否参与施工、管理情况，且项目部属于内设机构，项目部盖章不属于单位盖章，故该证据不予采信。二审法院认为申请人未举证证明其实际参与管理或因管理支出费用，故即使约定管理费也无法得到支持。申请人认为，首先，在工程项目部出具的《杭州健杰（***班组）2019-2020年结算金额证明》中的标题特别注明了“***班组”，且在***与***的微信聊天记录中也可以看出项目部代发农民工工资需要***审核无误并签字后才能予以发放，故一审法院认为华兴公司并不知晓***是否参与施工、管理情况属于其想当然的主观臆断，与案涉证据所反映的真实情况明显不符。其次，根据住房城乡建设部《建设项目工程总承包管理规范》（编号为GB/T50358-2005）第2.0.7条的规定，工程总承包企业项目部的定义是：在工程总承包企业法定代表人授权、支持下，由项目经理组建并领导的项目管理组织。故工程项目部作为案涉工程的直接管理部门，对***有无参与施工，提供管理是最为清楚不过的，其提供的证明也最具说服力。虽然在民事实体法律层面，施工企业项目部由于没有独立的财产，也不能独立承担民事责任，故也不具有独立的民事权利能力，不属于可以独立承担责任的民事主体，但是，企业法人为项目部刻制印章的行为在法理上表明，企业法人认可该印章是企业法人的外在表现形式之一，项目部与施工企业之间的关系，虽然是企业法人内部机构与企业法人的关系，但在法律效果上，可以类推适用法定代表人与企业的代表关系，即项目部的意思表示实际上就是企业法人的意思表示，其法律后果应归属于施工企业。故此，该《情况说明》符合单位证明的证据要素，其证明***实际参与施工管理的内容，应当得到法院的认可。 ***在本案中客观上提供了居间服务，其辛劳付出应当有所回报。退一步来说，姑且不论申请人***是参与施工、提供管理，申请人与被申请人约定的管理费实际上还包含居间层面的内容。根据《民法典》中有关居间合同的规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，正是由于申请人***的居中撮合、斡旋，两被申请人才知晓案涉工程的施工信息并承包了案涉工程，申请人***在两被申请人承包案涉工程后，更是亲自参与了施工，提供了管理服务，且两被申请人在2020年10月份以前对申请人***收取6.5%费用未提出异议也是在行为上对申请人***收取费用的合法性与合理性予以认可；另外，工程居间费近年来最高人民法院在【（2014）民提字第74号】等诸多案例中也是予以支持。因此，于居间费的角度而言，申请人***收取6.5%费用既是双方之间的意思自治，又不违反法律强制性规定，应属合法有效，***的付出应当有所回报，***的诉请主张于法、于理、于情都应得到法院的支持。 综上所述，申请人与被申请人的分包合同根据最高法院的最新裁判精神，不应武断地认定为无效，申请人***提供了充分的证据证明两被申请人收到了案涉工程的后续工程款，且***收取6.5%费用无论是在管理费层面，还是居间费层面，均有据可依，有法可依，而一、二审法院无视申请人提供的证据材料，驳回了申请人的诉请，对两被申请人侵占申请人6.5%管理费（亦或居间费）的违约失信行为视若无睹，一、二审判决实在是错误多多，判决明显有失偏颇，难以以理服人。故申请人特此恳请再审法官洞察秋毫，全面审核申请人提交的全部书面材料，在查明案件事实和确定关系性质的基础之上，依法撤销一、二审判决，依法发回重审或径行改判；一、二审诉讼费用由两被申请人承担。 ***、***提交意见称，1、***、***在霞浦县法院一审对***拖欠劳务工资事实提供了书面依据。2、霞浦县法院根据***拖欠***、***劳务工资事实，经过详细调查取证后，才进行公平公正开庭审理、判决，***应履行判决。3、二审判决公平公正，***应履行判决支付所欠劳务工程款98377元和逾期利息。4、***2019年8月18日利用其健杰公司在霞浦核电站管理人员身份，虚构事实伪造公司假文件和***、***签订霞浦核电劳务分包合同，诱骗***、***交其合同履约金20万元,后又利用其健杰公司在霞浦核电站管理人员身份诱导***、***到中核华兴霞浦核电做劳务，并非法截留挪用***、***劳务工资98377元。***虚构事实，伪造公司文件，一切都是为了从***、***那非法骗取合同履约金20万，挪用劳务工资98377元。5、***不是健杰公司股东也不是受益人，只是一名普通管理人员，无权以任何借口向任何人收取管理费，而且***在履行健杰公司管理霞浦核电工程时，没有尽到管理人员职责，长期未到施工现场管理，健杰公司于2020年12月份委托***向中核华兴公司结算工程款。6、***要向***、***收取管理费或居间费没有任何书面依据，只有***单方面的说词，***和***、***在本案发生前多次有书面结算，所有结算并没有书面体现过***、***要支付什么费用给***，***主要目的是想挪用侵吞***、***的劳务工资98377元。7、***、***已交健杰公司税费，不存在一个劳务工程还要交两个费用的先例。8、***虚构兰溪浩大建筑劳务公司在霞浦华兴公司有承包工程，与***、***于2019年8月18日劳务班组协议中也没有体现***所说管理费11％点。9、***所说挂靠健杰公司也没有相关合同。10、中核华兴霞浦示范快堆项目部相关商务结算也是***签字。综上，请求维持原判，驳回***再审请求。 健杰公司提交意见称，1、本公司一、二审所提供材料都是真实的，根据事实配合法院审理案件。2、本公司2018年和中核华兴霞浦示范快堆项目部签订劳务分包合同，并授权***代表公司履行对工程施工管理职责，并代表公司签字，可公司并未授权***以本公司名义在项目工程管理过程中向外签合同，收取不正当管理费，挪用劳务班组的劳务工资，这些不合法不合规的事有损公司声誉，本公司不认可***的行为。3、***在代表本公司履行项目工程管理职责时长期不在工地，没有尽到一个管理人员职责，2020年12月份我公司另授权***代表本公司履行施工现场管理和工程结算业务，本公司于2021年2月份终止和中核华兴霞浦示范快堆项目部劳务分包业务合作。4、本公司应结算工程量和工程款至今为止授权***与华兴公司结算，***在这期间都在尽职完成结算工作，没有做对公司不利的事。 本院经审查认为，关于双方有无就案涉工程约定管理费问题。***主张其与***、***就案涉工程约定了6.5%的工程管理费，对此应由***承担相应的举证责任。原一、二审诉讼过程中，***均未提交双方书面约定案涉工程管理费的相关证据。***仅提交了***与***微信聊天记录中标题为“2020年2月至2021年1月工资”的word文档作为其主张工程管理费的依据，但该word文档中所体现的施工班组除***、***班组外，还有其他班组，与***所主张的施工班组存在差异。同时，该word文档中所体现的工程款数额亦与***反诉状中所主张的工程款数额存在巨大差异，无法确认该份文档所载明的11%管理费、税费就是***与***、***之间的约定。***并未就其所主张的6.5%工程管理费提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原二审对***主张的6.5%工程管理费不予认定，并无不当。据此，***主张6.5%工程管理费的申请再审理由不能成立，本院不予支持。 关于案涉分包合同效力问题。华兴公司将案涉工程施工劳务发包给***挂靠的健杰公司，***又将工程分包给***、***，对此各方均无异议。无论是根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定或是2021年1月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，案涉分包合同在法律层面均应给予否定性评价，即分包合同属无效合同。即使分包合同有约定工程管理费，***亦无权基于无效分包合同要求***、***支付。原二审认定分包合同无效，即使双方有约定管理费亦不能得到支持，并无不当。***关于分包合同有效的再审理由不能成立，亦不予支持。 如上所述，***主张的工程管理费在事实与法律层面均无法得到支持，故***、***有无收到项目部发放的后续工程款以及收到后续工程款的数额均与本案无关联，亦不属于本案审查范围。至于***主张从居间角度6.5%管理费也应得到支持的问题。本院认为，***挂靠健杰公司承包案涉工程后，又再次将工程违法分包给***、***，若***违法分包行为仍可得到居间费，实质上是对违法分包行为的变相支持，亦与法律、行政法规禁止工程违法分包的法律精神相悖。 综上所述，***的的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年七月二十五日 书记员*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百一十一条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十三条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。