某某与北京盛世诚达建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市昌平区人民法院 民事判决书 （2022）京0114民初225号 原告：***，男，1967年10月2日出生，汉族，住北京市昌平区。 委托诉讼代理人：***，北京旭坤律师事务所律师。 被告：北京盛世诚达建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区安宁庄西路9号院29号楼403。 法定代表人：***，总经理。 被告：中国建设银行股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街25号。 法定代表人：***，行长。 原告***与被告北京盛世诚达建筑装饰工程有限公司（以下简称盛世公司）、中国建设银行股份有限公司（以下简称建设银行）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年1月5日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***，盛世公司的法定代表人***到庭参加诉讼，建设银行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告工程款97895.20元；2.被告给付原告占用工程款期间的利息损失（以97895.20元为基数，按年利率6%计算，自2020年1月1日起至实际付清工程款日止）暂定11747.42元；3.被告承担本案全部诉讼费用。本案在审理过程中，***变更诉讼请求为：1.被告盛世公司给付原告剩余工程款127968.8元；2.被告盛世公司给付原告逾期支付工程款期间的利息损失（以127968.8元为基数，按年利率4.15%，自2020年1月1日起至实际付清工程欠款日止），暂定16601.41元；3.被告建设银行在欠付工程款数额内向原告承担给付责任；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告通过***的介绍，于2019年3月22日承包被告建设银行位于北京市昌平区十三陵水库路东侧的建设银行党校的围墙改造前期工程，原告在被告建设银行项目负责人***的指挥下进行施工。前期工程为党校旧房及围墙拆除、拆除建筑物的渣土的外运、土地平整、绿化等；完成前期工程后，***直接指挥原告对原拆除房屋及围墙的地基的破碎、该地基渣土外运、回填黄土等工程进行施工。所有工程完工后，经被告方建设银行验收全部合格，经过结算，前期工程款为60000元，增项的工程款为77895.2元。被告建设银行通过***转付给原告4万元的工程款后，就不再履行结清余款的义务。现原告依据民事诉讼法第一百一十九条的规定，提起诉讼，恳请法院判如所请。 盛世公司辩称，不同意原告的诉求。1.原合同中原告未施工的草坪工程款应扣除；2.鉴定公司的鉴定金额，我公司认可直接费用，其他企业管理费、利润、规费、税金不同意支付。我公司和原告签订总价合同汇总只是劳务和材料部分，我公司都是支付现金，因为对方不能提供发票，税金就不应该支付。企业管理费是我公司对企业管理应当支付的费用，规费包括社保等费用，这些都是我公司支取的，不是原告支取的。不可确定金额，我公司不同意支付；3.利息愿意承担从验收之日起按LPR承担，同意时间为2020年1月1日；4.既然是固定总价合同，在施工过程中，我公司对项目的管理缺失不到位，但是原告的管理也不到位。建设银行给我公司结算总价82162.52元，其最后审计金额比原合同少了780.84元，增项没有给，以后也不会给增项的工程款了。我公司与***也应该是固定价格。 建设银行答辩称，我行党校工程招投标单位是盛世公司，该公司进行了施工，验收后工程量也算好了，当时付了75%，都是和***签好的合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2019年3月，建设银行欲对位于北京市昌平区水库路党校院内的南北院围墙进行改造，与盛世公司签订《中国建设银行党校维修工程合同书》，主要载明：工程名称为党校南北院围墙改造工程，承包方式为包工包料，开工日期为2019年3月22日，竣工日期为2019年4月2日，工程总造价82943.36元，最终费用以造价中心审价结果为准。 后盛世公司工作人员***与***达成口头转包协议，***愿意以60000元价格承包上述工程。***在《建行党校南北院围墙改造报价单》上写明“***转包60000元，以（已）付26500元”。该报价单载明：1.房屋拆除、122㎡、普通拆除、管理费617.52、人工费4292.16、税金909.05、报价金额9999.56；2.围墙拆除、168㎡、普通拆除、管理费850.75、人工费5910.51、税金1251.90、报价金额13770.86；3.施工地面平整、210㎡、地面硬化前的地面找平、管理费2343.6、人工费9571.8、税金3313.53、报价金额36448.80；4.月亮门砌筑、9㎡、使用普通压力砖砌筑、管理费396.77、人工费1356.93、税金555.78、报价金额6113.53；5.月亮门加固、工字钢加固法、管理费27.75、人工费53、税金38.08、报价金额418.89；6.原月亮门拆除、9㎡、普通拆除、管理费47.8、人工费323.59、税金70.18、报价金额771.95；7.地面铺装、27㎡、使用与北院一致的透水砖铺设、管理费258.39、人工费858.6、税金361.46、报价金额3976.02；8.地下线缆设隔离设施、56㎡、用线缆管套保护并下移30公分、管理费62.72、人工费104.16、税金30.97、报价金额340.66；9.绿化、183㎡、景观小道两侧铺设草坪、花池及配置相应绿植、管理费723.3、人工费2296.66、税金1009.37、报价金额11103.09。以上税金共7540.32元、报价金额82943.36元。经询，盛世公司称对***履行职务行为无异议。上述报价单中载明的“绿化”工程，***未施工。 2019年3月16日，***开始施工。2019年年底，***施工完毕。在工程施工过程中，盛世公司与***协商后，增加了部分工程，如电缆井、水管井加高、砌墙、渣土清运、砌排水沟等。因对工程量及工程造价有异议，***提出对增项工程造价进行评估鉴定。本院依法委托后，北京永达信工程咨询有限公司出具编号为永达信价鉴字（2023）第001号《工程造价鉴定意见书》。盛世公司对此提出异议，后北京永达信工程咨询有限公司又出具《关于永达信价鉴字（2023）第001号〈工程造价鉴定意见书〉需澄清问题的回复》。上述意见书中工程造价鉴定说明第4项：施工地面下挖深度增加300mm，依据踏勘记录均按挖土方考虑，但原告后又主张原122㎡房屋下为基础梁拆除，其余场地部分拆除100mm厚混凝土路面拆除后下挖200mm厚土方，因为拆除现场已无法核实，我司暂按原告主张计算出相应金额列为不确定造价。上述回复主要载明：一、确定金额。原鉴定金额74751.49元、鉴定回复按15公里运距考虑鉴定金额65102.89元（其中直接费45903.95元、企业管理费6341.32元、利润3248.01元、规费4444.78元、税金5164.83元）、鉴定回复按25公里运距考虑鉴定金额66764.89元（其中直接费47127.7元、企业管理费6535.04元、利润3347.24元、规费4452.85元、税金5302.06元）；二、不确定金额。原鉴定金额34717.31元、鉴定回复按15公里运距考虑鉴定金额34325.47元（其中直接费21701.83元、企业管理费3435.40元、利润1759.61元、规费4594.42元、税金2834.21元）、鉴定回复按25公里运距考虑鉴定金额34717.31元（其中直接费21990.34元、企业管理费3481.07元、利润1783.00元、规费4596.33元、税金2866.57元）。***为此支付了鉴定费12800元。 另查，2019年3月26日至8月25日，***向***共计支付款项36500元。建设银行向盛世公司支付款项82162.52元。 庭审中，盛世公司提交《党校南北院围墙改造工程结算审价报告》，主要载明：审核后工程总价82162.52元，核增减累计额-780.84元。以此证明我公司没在建设银行拿到任何增项的钱，说明我公司与***在施工过程中存在管理问题，双方都有责任。***质证意见：不认可。盛世公司和建设银行都知道增项问题，且我多次提出增项问题，这个结算是是虚假结算。 2022年1月5日，***作为原告提起对被告***、建设银行诉讼即本案。本案在审理过程中，因***系履行盛世公司职务行为，***撤回对***的起诉。本院依法追加盛世公司作为本案被告。 本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，***与盛世公司达成的口头转包协议发生在2019年3月，为此，应适用我国合同法的规定。 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程的，施工合同应认定无效。本案中，***未取得建筑施工企业资质，故其与盛世公司于2019年3月达成的转包协议无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***与盛世公司协商《建行党校南北院围墙改造报价单》中的工程款项60000元，本院对此不持异议。因***未施工“绿化”项目，应按照协商价格与报价金额比例予以扣除该项目款项。经核算，应扣除“绿化”项目款项为8031.81元（协商价格60000元÷报价金额82943.36元ד绿化”项目金额11103.09元），为此，盛世公司应支付51968.19元。关于增项部分确定金额的认定。根据鉴定机构出具的鉴定结论，双方对确定部分中的工程项目和工程量均无异议。盛世公司称应在鉴定的工程造价中扣除企业管理费、利润、规费和税金的观点，于法无据，本院不予采信。关于运距按15公里还是25公里核算问题。庭审中，***无法准确表述倾倒渣土的具体地点，为此，本院按15公里运距考虑为宜，最终认定确定部分金额为65102.89元。关于增项部分不确定金额的认定。***称122㎡房屋下为基础梁拆除，其余场地部分拆除100mm厚混凝土路面，拆除后下挖200mm厚土方，故主张应另行计算工作量。盛世公司不予认可。***现无证据证明上述拆除工作应另行计算工作量，拆除基础梁及路面应包括在拆除房屋范围内，***主张另行计算工程量的观点，本院不予支持。 经核算，扣除盛世公司已给付部分，其应给付***剩余工程款80571.08元（51968.19元+65102.89元-36500元）。***主张过高的诉讼请求，本院不予支持。***主张利息损失，盛世公司同意给付，本院不持异议。***要求建设银行在欠付工程款数额内承担给付责任，因建设银行已向盛世公司全额给付，故本院对***的诉讼请求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、***与北京盛世诚达建筑装饰工程有限公司达成的建行党校南北院围墙改造工程转包及增项协议无效； 二、北京盛世诚达建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付***剩余款项80571.08元； 三、北京盛世诚达建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付***逾期款项利息（以80571.08元为基数，从2020年1月1日起至实际支付日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3191元，由***负担1115元（已交纳），北京盛世诚达建筑装饰工程有限公司负担2076元，于本判决生效后七日内交纳。 鉴定费12800元，由***负担6400元（已交纳），北京盛世诚达建筑装饰工程有限公司负担6400元，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年四月十八日 书记员***