某某、盘水市交通建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔02民终1324号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月16日生，汉族，住四川省遂宁市船山区，

委托诉讼代理人：马玄斌，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：******************。

上诉人（原审被告）：六盘水市交通建设有限责任公司,住所地：贵州省六盘水市钟山区，注册号：******************。

法定代表人：王宇，系该公司经理。

委托诉讼代理人：罗文举，系六盘水市中心法律事务所法律工作者，证号：******************。

委托诉讼代理人：刘玉玲，系六盘水市中心法律事务所法律工作者，证号：******************。

被上诉人（原审被告）：六盘水玉马公路有限公司，住所地：水城县双水开发区，注册号：******************。

法定代表人：孔长福，系该公司经理。

委托诉讼代理人：吴志彬，男，1959年5月4日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，

委托诉讼代理人：张亚鹏，男，1983年10月6日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，

被上诉人（原审第三人）：六盘水市交通运输局，住所地：贵州省六盘水市，统一社会信用代码：******************1K。

代表人：王宜治，系该局局长。

委托诉讼代理人：刘毅，系钟山区城镇法律服务所法律工作者，证号：******************。

上诉人***、六盘水市交通建设有限公司（以下简称“交建公司”）与被上诉人六盘水玉马公路有限公司（以下简称“玉马公司”）、六盘水市交通建设局（以下简称“交通局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2016)黔0221民初1576号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人马玄斌，上诉人交建公司的委托诉讼代理人刘玉玲，被上诉人玉马公司的委托诉讼代理人吴志彬、张亚鹏，被上诉人交通局的委托诉讼代理人刘毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判交建公司支付上诉人工程款1695762.66元、利息735627.9元，共计2431390.56元；2015年9月1日至工程款付清之日止的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，案件诉讼费由交建公司承担。事实及理由：一、交建公司应当按照双方已结算的《工程结算单》所确认金额向***支付尚欠工程款1710762.66元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的若干意见》第十六条规定当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。***在一审中已向法庭提交了交建公司于2012年5月21日向六盘水市交通运输局提交《关于格目底进矿道路结算的报告》（市交建公司发[2012]12号）文件、结算单等证据，均能充分的证明交建公司对***所施工的数量、质量、设计数量、设计金额、变更数量、变更金额、结算金额等予以确认，且已按结算单价向***支付过111.5万元工程款。因此，交建公司应当按照双方实际结算的2810762.66元支付尚欠工程款1710762.66元。二、一审法院错误推断***未与交建公司签订分包协议，视为***对交建公司与玉马公司签订的委托协议书的认可，缺乏事实及法律依据。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。可见，按法律、行政法规等要求订立书面协议并非合同成立的必要条件，只要当事人事实上已履行主要义务，不影响合同成立。***在一审中已向法庭提交了交建公司向六盘水市交通运输局提交的《关于格目底进矿道路结算的报告》（市交建公司发[2012]12号）文件等证据均充分证明了交建公司对***施工的数量、质量、设计数量、设计金额、变更数量、变更金额、结算金额等予以确认。既然一审法院已认定***与交建公司是分包关系，并且交建公司已对***所施工的数量、质量、设计数量、设计金额、变更数量、变更金额、结算金额等予以书面确认。那么，根据合同相对性原则交建公司与玉马公司签订的《委托代建协议书》所约定单价并不影响上诉人与被上诉人之间分包单价。因此，一审法院错误推断***认可交建公司与玉马公司签订的《委托代建协议书》的认可，缺乏事实及法律依据。三、交建公司向法庭提交的《委托代建协议书》不能作为本案定案依据。***进场施工期前，交建公司与玉马公司所签订了三份《委托协议书》第五条均约定“本项目不进行材料调差，在工程全部完成时以竣工图的工程量最终结算工程总价款”。后***与交建公司达成口头约定由***进场施工，对施工单价及工程量按交建公司与玉马公司已签订的《委托协议书》第五条约定结算，按实际施工所完成竣工图的工程量为最终结算工程总价款。双方口头达成上述协议后***已于2007年12月进场施工，2008年6月30日将其负责施工部分全部移交交建公司。完工交付后，***与交建公司对施工数量、质量、设计数量、设计金额、变更数量、变更金额、结算金额等予以结算，***在一审中提交的《关于格目底进矿道路结算的报告》（市交建公司发[2012]12号）文件均能充分证明上述事实。因此，交建公司与玉马公司在***已全部完工交付交建公司后，于2009年7月14日才签订一份《委托代建协议书》将该工程约定为包干价，其行为已损害了其它实际施工人合法权益。该份《委托代建协议书》不能作为本案定案依据，对***不具备约束力。四、交建公司应当支付***2008年6月30日至全部工程款履行完毕之日止的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的若干意见》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日。因此，***于2008年6月30日将其负责施工部分全部移交交建公司，交建公司未向***支付工程款，交建公司应当在移交之日起向***支付应付工程款的利息。综上，***认为原审法院认定部份事实不清，严重损害其合法权益，请求二审法院依法查清本案事实，支持其上诉请求。

交建公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回***对该公司的诉讼请求，本案诉讼费由***承担。事实及理由：一、一审法院认定事实部分不清，导致判决结果错误。首先，中井东侧、中井西侧两条进矿公路的工程不是***全部施工完毕。2008年初因建设资金短缺，导致玉马公路全线停工，由于该工程系省政府重点项目，格目底矿业有限公司将于2008年3月竣工投产，矿区进场道路是竣工验收的必备条件，原施工单位无法承担该任务，鉴于实施进矿公路建设的迫切性，确保省重点项目按期完成，充分发挥地方资源优势，经六盘水市交通局、玉舍至马场桥公路建设指挥部、格目底矿业有限公司及六盘水玉马公路有限公司多次协商，由六盘水玉马公路有限公司委托六盘水市交通局具有相应施工资质的下属单位（即交建公司）负责组织实施未完工程，工程款项由六盘水玉马公路有限公司支付。据此，***退场，未完工的部分工程由交建公司施工完毕。所以一审法院认定中井东侧、中井西侧两条进矿公路的工程是***全部施工完毕的认定属认定事实错误。其次，一审法院认定交建公司提交的付款票据（金额：677870.70元）事实错误。依据交建公司提供的证据（付款凭证、2009年7月13日的会议纪要、（2010）19号文件、（2010）64号文件、（2011）1号文件）足以证明交建公司在维修***承建的中井东侧、中井西侧两条进矿公路时支付了工程款677870.70元的事实。一审法院采信***辩称的交建公司没有证据证实是***承建的中井东侧、中井西侧两条进矿公路时支付的工程款，故而不予认定交建公司维修而产生费用的事实。故此，一审法院认定该部分事实错误。二、一审认定金额错误。依据***在一审的诉状中陈述及交建公司的答辩，***实际收到交建公司的付款金额为129.5万元（18万+111.5万=129.5万元）。而一审法院只认定交建公司支付***付款的总金额为111.5万元，故此，一审法院认定金额错误，依法应撤销其判决。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，二审应依法改判驳回***的诉讼请求。

被上诉人玉马公司答辩称，根据玉马公司的13期会议纪要，由玉马公司和玉马指挥部签订委托代建协议，已经明确三条公路是包干价为4674963元，玉马公司已经将支付款项凭证交给法院，玉马公司在本案中不承担任何责任，请法院驳回***的上诉请求。

被上诉人交通局答辩称，本案工程项目执行的是合同包干价，业主方、发包方是玉马公司，工程承包方是交建公司，交通局只是行业主管行政部门，与***之间不存在合同约定的权利义务关系，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告立即支付工程价款1710762.66元；2、支付2008年6月30日至2015年8月30日的利息735627.9元；3、六盘水市交通运输局连带支付所欠工程款及利息；4、由被告六盘水市交通建设有限责任公司承担本案的全部费用。

一审法院认定的事实：2007年12月10日、18日，六盘水玉马公路有限公司与六盘水市交通建设公司签订《委托协议书》，将玉舍煤矿东井西侧、中井东侧、中井西侧进场公路路基部分分别以1934320元、940031元和680475元单价承包给被告六盘水市交通建设公司，明确监督方为玉舍至马场桥公路工程建设指挥部，合同工期为3个月。扣留的质保金为合同价的5%，税金3.41%。本项目的缺陷责任期为二年，保修期为五年。原告***于2007年12月承建了格目底煤矿中井东侧、中井西侧、东井西侧三条进矿道路的路基工程及涵洞建设，双方未签订建设施工合同。2009年7月13日，玉舍至马场桥公路工程建设指挥部《关于解决玉马公路进矿公路建设中有关问题的会议纪要》将原进矿路施工管理工作交由玉马公路建设指挥部负责，废止了原玉马公司与六盘水市交通建设公司签订的合同协议书。2009年7月14日，六盘水玉马公路有限公司与玉舍至马场桥公路工程建设指挥部签订《委托代建协议书》，将玉马公路进矿公路委托玉舍至马场桥公路工程建设指挥部负责三条进矿公路的路基工程部分的工程管理工作。2010年5月6日，六盘水玉马公路有限公司《关于水城到盘县（玉舍至马场桥段）二级公路交工验收会议纪要》对三条公路进行验收，该公路“能满足设计要求和施工规范要求，同意按合格工程交工验收，投入使用，进入缺陷责任期”。原告承建的中井东侧和西侧进矿公路的合同包干价为1620506元，东井西侧进矿公路前期工程款180000元，两项合计1800506元。庭审中，被告交建公司认可原告承建的工程已全部收到，但被玉马公司扣留了393164.4元的质保金和税费。原告已收到被告交建公司支付的工程款1115000元。

本案在审理过程中，经法院向原告释明后，原告***不要求玉马公司承担责任。

原审法院认为，被告玉马公司与被告交建公司于2007年12月18日签订的关于玉马公路进矿公路的委托协议书合法有效。被告六盘水市交通建设有限责任公司将工程分包给无施工资质的原告***施工，也未签订书面的工程施工合同，违反了法律的强制性规定，所达成施工协议无效。但原告***实际进行了工程施工，并交付给被告玉马公司使用，对其完成的工作量应取得相应报酬。因此，被告交建公司领取了原告承建工程的工程款后，应及时支付给原告。被告六盘水市交通建设有限责任公司辩称自己不是本案的适格被告，从2007年12月10日、18日，六盘水玉马公路有限公司与六盘水市交通建设公司签订《委托协议书》，将玉舍煤矿东井西侧、中井东侧、中井西侧进场公路路基部分分别以1934320元、940031元和680475元单价承包给被告六盘水市交通建设公司，明确监督方为玉舍至马场桥公路工程建设指挥部，合同工期为3个月，被告交建公司是项目承包人。2009年7月13日，玉舍至马场桥公路工程建设指挥部《关于解决玉马公路进矿公路建设中有关问题的会议纪要》将原进矿路施工管理工作交由玉马公路建设指挥部负责，废止了原玉马公司与六盘水市交通建设公司签订的合同协议书。该会议纪要的实质内容是对三条进矿公路的管理方进行变更，并未改变原合同内容。被告交建公司收到被告玉马公司支付的原告承建工程的工程款后仅支付了原告111.5万元。故对被告交建公司辩称的不是适格被告的请求不予采信。被告辩称六盘水市交通建设公司《关于格目底矿进矿道路结算的报告》（市交建公司发[2012]12号）和六盘水市交通建设公司《关于格目底矿进矿道路结算的报告》（市交建公司发[2015]1号）文件不真实客观，该结算没有任何事实依据，并非是真实施工情况的结算。因原告未与被告交建公司签订分包协议，视为原告对二被告签订的委托协议书的认可。从合同包干价远远超过结算价来看，完全违背常理，显失公平，因此，对被告交建公司的抗辩予以采信。本案中争议工程的发包主体系玉马公司，第三人市交通局系政府的公路管理职能部门，因此，市交通局不承担责任。关于玉马公司扣留原告承建工程的费用问题，被告交建公司虽自认金额，但未提供证据证明，应以合同约定的扣留保证金5%和税金3.41%计算。因此，扣除原告已领工程款和被质保金和税费后，被告交建公司应向原告支付的工程款为534083.44元。关于原告主张的利息，因原告与被告交建公司无合同约定，不予支持。对于被告交建公司主张的为原告支付的公路维修费超出玉马公司扣留原告承建工程的质保金和税费的部分，可另寻合法途径解决。原告***不要求被告玉马公司承担责任，视其对权利的自由处分，由此引起的法律后果由原告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告六盘水市交通建设有限责任公司于判决生效后七日内一次性给付原告***工程款534083.44元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，上诉人***、被上诉人六盘水市交通运输局未向本院提交新证据。

二审中，六盘水市交通建设有限责任公司向本院提交了照片41张、光盘1张，拟证明2009年7月14日，玉马公司与玉舍至马场桥公路工程建设指挥部签订了《委托代建协议书》以后，交建公司按照交通局以及玉舍至马场桥公路工程建设指挥部对***前期施工完毕的中井西侧工程进行维修，对***中井东侧已施工完毕的工程进行维修，对未施工的工程进行施工。上诉人***的质证意见是：对该证据的三性均有异议，一是该证据不是新证据，二是达不到交建公司的证明目的，对于拍摄地点和时间均不能明确，结合***施工的部分已经有双方的结算金额，应予以确认，所以该证据达不到交建公司的证明目的。被上诉人玉马公司、交通局质证无异议。

二审中，被上诉人玉马公司向本院提交了如下证据：第一组证据：付款凭证2页，收据2页，银行转账凭证3页，中期支付证书4页，证明玉马公司付给交建公司第一期格目底煤矿进矿公路路基工程施工款1616291元。第二组证据：付款凭证1页，拨款申请1页，建筑业统一发票1页，银行转账凭证1页，收款收据1页，证明玉马公司付给交建公司的格目底煤矿进矿公路路基工程施工款3058672元。第三组证据：玉马公司出具的《关于格目底煤矿进矿公路路基工程施工及拨付款项的情况说明》一份，证明玉马公司与玉舍至马场桥公路工程建设指挥部截止2012年8月31日在委托代建协议书中约定的所有权利义务关系已经全部履行完毕，不存在扣减工程款的问题，所持证据依法可查。上诉人***的质证意见：对三性均有异议，与本案不具备关联性，达不到其证明目的。***施工的部分是由交建公司进行分包，关于结算以及工程造价都是交建公司结算，***主张的付款责任应由交建公司承担。根据玉马公司出具的支付凭证，2010年以前就已经全部支付工程款，但是结合交建公司的2012年12号文件，交建公司还向交通局请示拨付工程款前后矛盾，并且12号文件还附了三份结算清单，总金额是620多万元，因此交通局和交建公司歪曲了事实。

上诉人交建公司的质证意见：对第一组证据的三性无异议，从该证据可以看出2008年***挂靠交建公司承建格目底三条进矿公路时，就向玉马公司借资的事实，同时，在玉马公司提交的中期支付凭证上对合同价款也载明清楚。对第二组证据的真实性和关联性无异议，但是从玉马公司提交的发票以及收款收据可以看出其付款的收款单位是交建公司，但是玉舍至马场桥的公路工程建设指挥部的财务章，所以才产生了12号文件，这笔钱开了之后是拿给指挥部，不是给交建公司。从提交的拨款申请书，上面明确载明是玉舍至马场桥公路工程建设指挥部的拨款申请书，证实2009年7年13日对路基工程未完工部分恢复施工，施工单位是交建公司，由此说明，2008年6月30日***退场时，所施工的中井东侧和西侧没有施工完毕。对于第三组证据的三性无异议，但需要说明，除了2009年1月21日那笔款项是打到交建公司的账上，其他的款项是打入玉舍至马场桥公路工程建设指挥部，所以交建公司才多次出文件要求支付工程款。被上诉人交通局的质证意见是：对第一组和第二组证据无异议。对情况说明和拨款申请发表以下意见，情况说明和拨款申请已经说明了2009年7月13日以后，交建公司组织了施工力量对中井东侧和西侧公路进行修缮，印证了交通局的答辩意见，与事实相符合。

对于上诉人交建公司提交的证据，不属于二审新证据，且不能达到其证明目的，不予采信。对于被上诉人玉马公司提交的第一、二组证据，因无原件核对，对其真实性不能确认；对于第三组证据，从形式及内容看均属于被上诉人玉马公司的陈述，因无其他充分证据予以印证，在本案中不予采信。

经过庭审，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、六盘水市交通建设有限责任公司是否应当支付***工程款？如果应当支付，支付的数额应当是多少？二、对***主张的工程款利息是否应当支持？如果支持，工程款利息数额是多少？

关于六盘水市交通建设有限责任公司是否应当支付***工程款，如果应当支付，支付的工程款数额是多少的问题。首先，***主张交建公司将涉案工程分包给其施工，但其未能提供分包协议等相关证据支持该主张，交建公司对***的该主张亦不认可，故***对其该项主张应承担举证不能的不利后果，故其主张与交建公司在涉案工程中存在分包关系的事实不能成立。本案中，交建公司在庭审中认可***是挂靠其对涉案工程施工，***系自然人，对涉案工程不具有相应的施工资质，不能对涉案工程进行施工，其应当是借用交建公司的建筑施工资质对涉案工程进行施工较为符合常理，虽然没有挂靠协议等证据来认定***与交建公司在本案中是挂靠关系，但是结合前述不能认定***与交建公司在涉案工程中系分包关系的情形，再结合交建公司自认其与***之间是挂靠关系的陈述，以及***向交建公司领取涉案工程款的事实，可以认定***与交建公司之间系挂靠关系。其次，因涉案工程已于2010年5月6日召开交工验收会议，并形成了《关于水城至盘县（玉舍至马场桥段）二级公路交工验收会议记要》，载明“同意按合格工程交工验收，投入使用，进入缺陷责任期”，且玉马公司已向交建公司支付了相关的涉案工程款，故交建公司应向涉案工程的实际施工人***支付涉案工程款。再次，***主张涉案工程价款的数额应按市交建司发[2012]12号六盘水市交通建设公司文件《关于格目底矿进矿道路结算的报告》附件中的三条进矿道路工程量结算清单中载明的数额计算其实际施工的中井东侧、中井西侧进矿道路的工程价款，从该份文件的形式和内容来看，是交建公司在向交通局有关领导及部门汇报涉案工程情况并希望尽快给予解决相关的问题，在涉案工程中，交通局是交通行政主管部门，其在涉案工程中的职能是协调解决有关争议，并不是涉案工程的相对人。本案中，涉案工程的发包人是玉马公司、承包人是交建公司，根据合同的相对性，对涉案工程进行结算的双方当事人是玉马公司与交建公司，故交建公司向交通局提交的《关于格目底矿进矿道路结算的报告》及其附件三条进矿道路工程量结算清单对***及交建公司均不具有拘束力，且***未能提供证据证实玉马公司是按该附件中的三条进矿道路工程量结算清单支付涉案工程价款，***对该主张应承担举证不能的不利后果。结合涉案的《委托协议书》、《关于解决玉马公路进矿公路建设中有关问题的会议记要》、《委托代建协议书》来看，涉案工程采用的是总价包干方式进行建设管理，并不是***主张的按结算工程量进行建设管理，故原审对中井东侧、中井西侧两条进矿公路分别按照940031元、680475元计算交建公司应付的工程价款并无不当。对于东井西侧公路路基土石方一次性计价180000元，***及交建公司均无异议，对东井西侧进矿公路的180000元工程款予以确认。为此，***所施工的中井东侧、中井西侧、东井西侧三条进矿公路的工程价款合计为1800506元。第四，对于交建公司应当支付***工程价款数额的问题。因交建公司应付***的工程价款为1800506元，原审在扣减5%的质保金90025.30元、税金61397.26元及***自认收到的1115000元后认定交建公司还应支付***工程款534083.44元并无不当。

关于***主张的工程款利息是否应当支持，如果支持，工程款利息数额是多少的问题。因***不具有施工资质，其借用交建公司的建筑施工企业资质对涉案工程进行实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该规定中只是对支付工程价款的请求予以支持，但并不含工程价款利息，故***向交建公司主张涉案工程款利息的请求于法无据，其该项上诉请求不能成立。另外，对于上诉人交建公司上诉主张中井东侧、中井西侧两条进矿公路的工程不是***全部施工完毕，交建公司维修***承建的中井东侧、中井西侧两条进矿公路时支付了工程款677870.70元的问题。因上诉人交建公司提交的证据不足以证明该主张成立，且***对交建公司的该上诉主张不予认可，故交建公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。同时，上诉人交建公司上诉主张支付***的工程款为1295000元，因其未能提供充分证据予以证实，其对该项上诉主张依法应当承担举证不能的不利后果，故对其支付***的工程价款应按***自认的1115000元予以认定，故交建公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，二上诉人***、六盘水市交通建设有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费21876元，由上诉人***负担；上诉人六盘水市交通建设有限责任公司预交的二审案件受理费9141元，由上诉人六盘水市交通建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张德权

审判员　　龙　婷

审判员　　王大权

二〇一七年九月十一日

书记员　　王　岚