上诉人某某与被上诉人某某及原审被告六盘水市交通建设公司水城分公司、六盘水市交通建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔02民终795号

上诉人（原审被告）***。

特别授权委托代理人段志恒，系云南段志恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

特别授权委托代理人李焕庭，系贵州济元律师事务所律师。

特别授权委托代理人彭华夏，系贵州济元律师事务所律师。

原审被告六盘水市交通建设公司水城分公司。

特别授权委托代理人周乐，系该分公司法律顾问。

原审被告六盘水市交通建设有限责任公司。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告六盘水市交通建设公司水城分公司（下称“交通分公司”）、六盘水市交通建设有限责任公司（下称“交通公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院作出的（2015）黔水民初字第00872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员林波担任审判长，与审判员朱会峰、代理审判员徐芳组成合议庭，于2016年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人段志恒，被上诉人***的委托代理人李焕庭、彭华夏，原审被告六盘水市交通建设公司水城分公司的委托代理人周乐到庭参加诉讼，原审被告六盘水市交通建设有限责任公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2012年8月16日，被告交通分公司作为发包方与被告***签订了《水城县通村水泥路改造工程承包合同》一份，约定：被告交通分公司为建设单位、***为施工单位；工程名称为猴场乡长寨至火把通村水泥路改造工程；工程范围全长13.5公里，路面宽4.5米（路基宽度4.5米），建设内容为路基、路面、排水及防护设施等；合同价款按每公里不超过479500元的标准进行测算（以实际合格工程量为基础）；双方签订时，被告***向被告交通分公司缴纳保证金为每公里1万元，工程管理费为每公里5000元（工程管理费缴纳后，不论何种原因均不能退回），工程实行全垫资工程施工，全部工程竣工验收合格（并且支付工程款）返还工程保证金。同时提取工程合同总价的3%作为民工工资押金20万元，待交工验收合格（并且支付工程款）并经证实***无拖欠民工工资行为后一次性返还。提取工程合同总价的5%作为质保金337500元，质量缺陷责任期（一年）满后十日内被告交通分公司将工程质量保修金拨付给***。双方还对工期及质量、施工要求、质量验收、工程款拨付、合同的变更和终止以及违约责任等作了相应的约定。同时依据该工程双方还附带签订《水城县通村水泥路安全合同》、《水城县通村水泥路廉政合同》各一份，对各方安全责任和廉政纪律方面做了相关约定。

2013年6月25日，被告***将该工程转包给原告，并以自己为甲方和原告***为乙方订立了《水城县通村水泥路改造工程承包合同》一份，约定：工程名称为猴场乡长寨至火把通村水泥路改造工程；工程范围全长13.5公里，路面宽4.5米（路基宽度4.5米），建设内容为路基、路面、排水及防护设施；工程价款暂按每公里442463元的标准进行计算，并由原告按照工程合同总价的4.5%交纳民工工资押金30万元，待交工验收合格并经证实无拖欠民工工资行为后三十日内一次性退还原告。双方还对工程款拨付、建设标准及管理规定等方面作了约定。

2013年6月25日，被告***向原告出具收条一份，内容载明：“今收到***长寨至火把工程质量保证金30万元整。”收款人处有被告***签名捺印。后原告进场施工，在此过程中，被告交通分公司向被告***支付了共计583930元款项（其中183930元为退还保证金及管理费）。2015年4月10日，被告***与被告交通分公司签订《水城县通村水泥路承包合同终止协议》一份，双方约定针对猴场乡长寨至火把通村水泥路改造工程因1、公司对通村水泥路实行每周一调度，连续二次调度无实质性进度的班组（即累计15天无工程进度）；2、资金不到位、垫资不够，或施工组织不力出现停工待料或罢工时间超过15天；***自愿放弃所施工的猴场乡长寨至火把通村水泥路改造工程，终止承包合同；已完成部分约2.83公里水泥路基相关路基工程已由水城县交通运输局农建办验收、计量、按规定支付相关费用；交通分公司同意将***交纳的工程保证金、管理费共183930元予以退还。后原告主张已履行了自己的合同义务，修建了2.83公里道路，但被告***未向其支付相应的工程款，被告交通分公司及交通公司应当在欠付工程款范围内承担连带支付责任，故诉至法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告主张的工程款及利息是否应当得到支持？2、三被告责任应如何承担？3、被告***是否应当退还原告保证金30万元？根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，只有具有施工资质的单位才能成为建筑工程承包的适格主体，作为自然人的原告***显然不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，故原告与被告***之间不能成立合法有效的建设工程施工合同法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，原告与被告***于2013年6月25日签订的《水城县通村水泥路改造工程承包合同》因承包人***不具备建筑施工企业资质，依法应认定为无效。

关于原告主张的工程款及利息是否应当得到支持的问题。首先，原告主张被告拖欠其工程款1252170元，三被告辩称目前工程尚未验收结算，被告***主张目前修建的工程有部分是自己修建，故无法支付请求款项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，综合各方当事人提交的证据，足以认定目前该工程修建完工的工程量为2.83公里，再参考被告***与被告交通分局签订的《水城县通村水泥路承包合同终止协议》内容明确载明：已完工的该部分已经水城县交通运输局农建办验收、计量、按规定支付相关费用。参考两份《水城县通村水泥路改造工程承包合同》中对工程范围的约定完全一致，足以认定被告***是将向交通分公司承包的整个工程全部转包给原告修建，且被告***也未向一审法院提交相关证据证明2.83公里中自己已修建的部分及已支付给原告的工程款数额。综上，三被告辩称目前工程尚未结算，被告***辩称目前修建的工程有部分是自己修建，故无法支付请求款项的抗辩一审法院依法不予采纳。至于本案所涉工程与发包方实际验收价款金额及质量问题，当事人可在取得有效依据后再循合法途径解决。结合原告与被告***约定的每公里442463元的计价，一审法院确定原告修建的2.83公里工程款共计1252170.29元，扣除原告自认已支付的水泥款309515元，剩余为942655.29元。其次，关于原告主张的2014年7月1日至2015年4月30日止的利息62608元及至工程款支付完毕时止的利息，因本案原、被告之间不构成有效的建设工程施工合同法律关系，对于欠付工程款利息的主张没有有效的基础依据作为支撑；且对于上述工程价款的支付时间并未进行过约定，故原告所主张逾期付款利息于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因双方签订的合同无效，及双方对合同无效均有责任，但原告确已进行了实际投入和施工修建了2.83公里工程，该工程量也得到被告***的认可，综上，原告主张被告***支付工程款及利息的诉请，一审法院予以支持的金额为942655.29元。

关于三被告责任应如何承担的问题。由于被告交通分公司是工程发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，经审查，该工程中，被告交通分公司已向被告***支付了583930元款项，但参考《水城县通村水泥路承包合同终止协议》约定及被告***自认，其中183930元为保证金及管理费，故被告交通分公司目前已向被告***支付的工程款实际为400000元。原告主张被告交通分公司欠付***的工程总款应为1356985元（即应按交通分公司与***约定的最高价479500元/公里，计算2.83公里），但***并未进行实际施工，且该工程属严重违反法律禁止性规定转包工程，原告主张的计算方式缺乏事实及法律依据，故酌情按照上文的1252170.29元的工程总欠款为基数计算为宜，扣除400000元已支付工程款，被告交通分公司应承担的部分为852170.29元。另外，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担”交通分公司系交通公司下属不具有独立法人资格的分支机构，交通公司作为交通分公司的设立人，对交通分公司的上述欠款偿付不足部分应承担补充清偿责任。

关于原告主张被告***返还工程质量保证金30万元的主张，针对该项诉请，原告有被告***出具的收条为证证实被告确已收到原告交付的该笔保证金。被告***辩称：自己已退还了10万元农民工工资给原告，且当时约定的退款条件为工程验收合格、工程款已支付、无拖欠农民工工资、30日内退还的前提条件均未成就，故不应当退还。参考被告***与交通分公司签订的《水城县通村水泥路承包合同终止协议》及被告***庭审中自认，该笔保证金实际已陆续退还给被告***，故一审法院有理由相信被告***已用行动的方式默认退还保证金的前提已成就。结合《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”因原告与被告***之间的保证金约定依据已被依法认定为无效合同，故对于被告的抗辩已没有有效的基础依据作为支撑。被告***抗辩已向原告退还10万元民工工资是基于原告向其出具的借条一张（借条内容载明：“今借到***100000元整人民币。借款人***”）。经审查，该借条无法体现民工工资的退还情况，与本案无关，故一审法院对原告请求被告退还30万元保证金的诉请依法予以支持。

据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付工程欠款人民币942655.29元；二、被告六盘水市交通建设公司水城分公司在其欠付被告***的工程款852170.29元内，向原告***承担支付责任；三、被告六盘水市交通建设公司对被告六盘水市交通建设公司水城分公司所欠上述款项承担补充清偿责任；四、被告***于本判决生效后十日内向原告***退还工程质量保证金人民币300000元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费19333元，由原告***负担4455元，由被告***负担14878元（原告已预交，由被告在判决生效后十日内返还给原告）。

一审宣判后，***不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销水城县人民法院（2015）黔水民初字第00872号民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审的所有诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉主要理由：一、一审判决认定事实重大错误。第一，一审法院遗漏了审理本案的关键事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条规定，本案所涉及无效合同是无法绕开“工程是否竣工验收合格”这一关键事实的，而一审法院根本不去查明这一关键事实，各方当事人均未认可工程合格的情况下就作出判决，系严重的认定事实不清。第二，一审判决漏列上诉人所提交的证据。上诉人提交了多组证据，一审法院却故意仅罗列了一组，其余证据不罗列也不组织质证和评判。上诉人提交了10万元借条作为证据证实***收到10万元款项用于支付农民工工资，因为当时***是向发包人交通公司打了20万借条的，其中10万是直接发给农民工的，另外10万***要求领现金，故向上诉人出具了借条，实际上应为领到的款项。而一审法院认为是借贷关系，与本案无关。第三，一审法院适用双重标准认定上诉人***向交通公司出具的20万借条实际为领取工程款项导致本案认定事实错误。如上所述，上诉人所提交的借条既然与本案无关，怎么下面的20万借条就变成了与本案有关的工程款？同样都是借条，怎么就有两种不同的命运？二、一审法院错误划分举证责任，从而导致其作出对上诉人极度不公平的判决。首先，被上诉人既然作为承包人承包建设本案的工程，其主张要求支付工程款，就应当举证证实涉案工程2.83公里公路是由其建设。而被上诉人并没有证据证实这一事实，并且，建设方交通公司并不认可这一事实，上诉人也主张该工程的建设，部分是由上诉人自己完成的。一审法院在没有要求被上诉人提供充足的证据证实这一事实的前提下，判决上诉人支付工程款给未确定工程是否由其建设的被上诉人是错误的。其次，上诉人与被上诉人签订的工程承包合同被认定为无效合同，工程合格是支付工程款的前提条件，被上诉人作为实际施工人应当举证证实其已经向上诉人提交了一个经竣工验收合格的工程，作为发包人的上诉人才有付款义务。然而一审法院却将工程合格与否的举证责任强加于上诉人，这根本就不是上诉人举证义务的范畴。因此，一审法院作出了对上诉人不公平的错误判决，系严重的枉法裁判。对于工程合格的举证责任是被上诉人而不是上诉人。三、一审法院适用法律错误。第一，一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第58条关于无效合同的处理方法。本案是建设工程合同纠纷，建设工程合同是特别合同，它相对于一般的财产合同具有特殊性，合同标的一般为不动产，不动产的所有权属于业主方（最初始的发包人）。根据特别法优于一般法的法律适用原则，本案应当优先适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题解释》的规定。一审法院正是错误适用了法律，认为被上诉人确已进行了实际投入和施工修建了2.83公里工程，该工程量也得到了***的认可（实际上从未认可，一审法院杜撰），要求上诉人***支付工程款942655.29元。即便被上诉人***确实对道路进行实际投入和施工建设，如果按照一审法院引用的《合同法》第58条的规定，合同无效相互返还也应当是由得利的一方即本案一审被告交通公司予以返还。第二，一审法院错误解读《建设工程司法解释》第26条的规定。其中“发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”，正确的理解应是发包人欠付多少工程款，应对实际施工人承担多少的付款责任，而绝非发包人与承包人（或转包人）承担连带责任。假设本案已经符合付款条件，可以直接判决六盘水交通建设公司水城分公司在欠付被告***的工程款852170.29元内，向原告***承担支付责任，余款由***承担（假如***确实有欠款的前提）。原本很清楚的法律关系，却被一审法院人为的变复杂了。第三，被上诉人主张支付工程款，应当先举证证实其建设的工程是合格的。被上诉人未能证明，一审应驳回被上诉人一审的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出对上诉人极度不公平的判决，请求撤销原判，并依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。

被上诉人***答辩称，一、一审法院认定事实清楚，完全查明了本案的相关情况。本案中的建设施工合同无效，但已竣工验收的工程经验收合格，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程经验收合格应当支付工程款的规定。***与交通分公司于2015年4月10日签订的《水城县通村水泥路承包合同终止协议》第三条第1项载明：“……已完成的部分约2.83公里水泥路及相关工程已由水城县交通局农建办验收、计量，按相关规定支付相关费用”。上诉人在一审庭审过程中已经自认交通分公司向被上诉人支付了583930元，其中包含了183930元保证金和管理费。从上述事实看出，上诉人在签订《水城县通村水泥路承包合同终止协议》时，就已经明知2.83公里水泥路及相关工程已由水城县交通局农建办验收、计量，并通过该协议确认上述2.83公里水泥路及相关工程已由水城县交通局农建办验收、计量的事实。而且工程验收后现已投入使用，在使用过程中也没有任何单位提出该工程有质量问题。本案所涉工程已经验收并投入使用的事实一审法院已查明清楚，上诉人称“漏查事实”的理由不应当采信。一审法院对本案中出现的两张借条的认定完全正确，不存在双重认定标准。10万元的《借条》，简单明了写明借款情况，系民间借贷法律关系，不宜在本案中处理；而被答辩人向交通分公司出具的《借据》上明明白白写着“猴场乡长寨至火把通村水泥路工程借款”及“同意借款，在下次拨款中扣回”，也就是说，这笔借款是需要抵扣工程款的，并非单纯的民间借贷，一审法院认定正确。二、一审法院公平划分举证责任，答辩人已提供了充分的证据证明上述争议工程系被上诉人修建，且经验收合格。答辩人向一审法院提交了水城分公司与***于2012年8月16日签订的《承包合同》等证明被答辩人承包了猴场乡长寨至火把通村水泥路改造工程；答辩人与被答辩人于2013年6月25日签订的《承包合同》及《收条》证明被答辩人将上述工程转包给答辩人，并且该《承包合同》载明所承包的工程范围与被答辩人从水城分公司处承包范围完全一致，足以认定被答辩人将该工程全部转包给答辩人承建，答辩人所举证据能够完全证明答辩人缴纳了相应保证金并完成本案争议工程；反而是在被答辩人主张扣减答辩人工程款的情况下，却没有任何证据证明其修建了部分工程，其诉请理应被驳回。水城分公司的《申请》、《水城县通村水泥路承包合同终止协议》、《付款承诺书》证明答辩人承建的上述工程经验收合格，答辩人通过签订《水城县通村水泥路承包合同终止协议》及领取583930元工程款、保证金和管理费的行为对上述2.83公里水泥路及相关工程的验收合格的情况进行确认。因此，答辩人已经完成了法律规定的举证责任，相关案件事实通过综合全案证据及各方的自认和陈述已经能够完全查明，被答辩人的上诉理由不能成立。三、一审法院适用法律正确。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第58条关于合同无效的规定仅仅是判断合同效力，对于上诉人责任承担的部分，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑法》等并没有错误，一审法院判决被答辩人向答辩人支付差欠工程款，判决水城分公司在欠付工程款部分承担支付责任也是正确的。本案中，与答辩人签合同的是被答辩人，水城分公司并非答辩人起诉所依据的《承包合同》的合同相对人，根据合同差欠答辩人工程款的直接责任人是被答辩人，水城分公司仅仅是作为受益人的发包人，在欠付工程款范围内承担支付责任，一审判项，于法于理合情合理！综上所述，一审法院认定事实清楚，划分举证责任公平，适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。

原审被告交通分公司述称，本案争议焦点在于被上诉人所施工的2.83公里路是否竣工验收。被上诉人认为已经竣工验收的意见是***与交通分公司签订的终止协议第3条有约定，农建办并不是验收部门，该条款仅仅能说明当时***退出该工程施工，农建办只是对施工的长度进行测量，但是对于是否合格并没有验收；2、竣工验收质检报告是必备条件，由施工人提供后由业主方组织对该条道路进行竣工验收，本案***修的道路没有竣工验收，支付工程款的前提条件必须是竣工验收，但是***所修的2.83公路道路没有竣工验收。交通分公司只是对施工长度进行计量，不涉及质量验收。

各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、支付工程款的条件是否成就？2、被上诉人***所施工的工程量是多少？3、被上诉人***收到的工程款是多少？4、工程款的支付主体如何确定？

关于工程款支付条件是否成就的问题，根据***与交通分公司签订的《水城县通村水泥路承包合同终止协议》第三条约定“已完工部分约2.83公里水泥路及相关路基工程已由水城县交通运输局农建办验收、计量、按规定支付相关费用”的内容，可以认定涉案工程已经经过验收计量，并且一审判决宣判后交通分公司及交通公司均未提起上诉，视为交通分公司及交通公司认可一审法院作出的由其承担相应工程款支付责任的判决。因此，上诉人***认为工程款的支付条件尚未成就的理由不能成立，本院不予采信。

关于被上诉人***所施工的工程量应如何认定的问题，经审查，上诉人***与原审被告交通分公司签订的《水城县通村水泥路改造工程承包合同》、上诉人***与被上诉人***签订的《水城县通村水泥路改造工程承包合同》中对工程范围的约定是一致的，可以认定上诉人***将从原审被告交通分公司承包的工程全部转包给被上诉人***，上诉人***上诉认为已完工的2.83公里工程中有部分是其施工，其并未向法院提交证据予以证实，应由其承担举证不力的不利后果，该主张不能成立，本院不予采信。

关于被上诉人***已经收到的工程款为多少的问题，上诉人***主张2013年6月25日向被上诉人***支付了10万元工程款，对此上诉人提交的证据是2013年6月25日被上诉人***向其出具的借条，因为被上诉人***不认可借条的真实性、关联性，本院无法确认该借条所涉款项是否与本案有关，上诉人***主张该借条所涉款项是已支付工程款的理由不能成立，上诉人***可就该借条另行主张权利。

关于本案工程款支付主体的问题，上诉人***作为与被上诉人***签订施工合同的相对方，一审判决其对工程欠款承担支付责任，符合法律规定及合同约定。一审判决交通分公司及交通公司欠付***工程款的范围内向实际施工人***承担支付责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。但一审判决主文第二项表述不准确，本院对此明确为：六盘水市交通建设公司水城分公司对一审判决主文第一项***应付给***的工程欠款942655.29元中的852170.29元，向***承担支付责任。

另，对于各方当事人未提出上诉的部分，本院不作审查。综上，上诉人***的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19333元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林　波

审　判　员　　朱会峰

代理审判员　　徐　芳

二〇一六年七月十二日

书　记　员　　吴利娜