山东锦华建设集团有限公司、中海外城市建设（山东）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁11民终818号 上诉人（原审原告）：山东锦华建设集团有限公司，住所地日照市东港区北京路锦华大厦七楼，统一社会信用代码91371100168376255Q。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:中海外城市建设（山东）有限公司，住所地五莲县济南路203号，统一社会信用代码91371121706194599Y。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照汇通置业有限公司，住所地五莲县长青路23号，统一社会信用代码91371121765758534W。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 上诉人中海外城市建设（山东）有限公司（以下简称中海外公司）、山东锦华建设集团有限公司（以下简称锦华公司）因与被上诉人日照汇通置业有限公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2022）鲁1121民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中海外公司、汇通公司向锦华公司支付欠付工程款本金11102095.10元及利息；2.一、二审案件受理费、第一次保全申请费5000元、保全担保费16000元，第二次保全申请费5000元、保全担保费11400元和第一次鉴定费45万元，均由中海外公司、汇通公司负担。事实与理由：一、双方于2013年签订的《建设工程施工合同》(以下简称2013年备案合同)是根据工程施工过程中的重大变化及实际施工情况对双方于2012年签订的两份施工协议（以下简称2012年总包合同）做出的变更，本案应当参照2013年备案合同确定工程总造价。2013年备案合同是双方真实意思表示和实际履行的合同，一审法院认定2012年总包合同是实际履行合同错误。2012年总包合同签订时，涉案工程尚未出图，协议内容空虚且无依据，出具施工图纸后才发现主体结构形式和竞争性谈判条件严重不符，且在施工过程中整个工程砌体发生重大变更，导致砌筑工艺难度加大，各项工程取费指标均应进行调整。锦华公司经多次长时间申请，中海外公司同意在招投标时进行实质性更改。因此，2013年备案合同是双方真实意思表示，应作为工程款结算依据。二、关于管辖权选择的问题。涉案工程实际由汇通公司建设开发，但是其使用原五莲县城建有限公司（以下简称城建公司）的名义和锦华公司签订的合同。锦华公司曾依2013年备案合同约定向日照仲裁委员会申请仲裁，日照仲裁委以施工合同中无汇通公司为由不予受理，故锦华公司才提起本案诉讼。一审法院以锦华公司未选择仲裁为由认定2013年备案合同非双方真实意思表示错误。三、一审法院根据中海外公司的申请，按照第一份施工协议委托鉴定机构进行第二次司法鉴定错误。工程造价鉴定，尊重双方当事人选择的适用定额计价方式，同时按照施工过程中更为贴近当时市场价格的同期定额价目表及按照实际施工内容对应的工程类别计取，更为公平。锦华公司与中海外公司约定使用的山东省建设工程定额标准，是由山东省住建厅根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，能够体现最低程度的市场价格，具有合理性。即便法院认为无法判断实际履行的是哪一份合同，按照2013年备案合同约定的计价方式及标准进行鉴定也更为贴近工程实际造价。合同无效，如无法判断实际履行哪一份合同，应当结合双方当事人过错、利益平衡、已完工程质量等因素，由各方当事人分担因合同无效造成的损失。中海外公司作为建设单位，在未获得建设工程施工许可证前即要求锦华公司等单位进场施工，且其作为依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标、无证施工等导致合同无效的情况应负有主要责任。即便要分担损失，也应当以根据2013年备案合同得出鉴定意见23876702.85元减去根据2012年总包合同得出鉴定意见16567862.88元的差额7308839.97元为参考损失，由中海外公司与锦华公司分担，并由中海外公司承担主要责任。四、关于本金及利息计算方式，应当以根据2013年备案合同得出的鉴定意见即23876702.85元，减去中海外公司已付款12775107.75元，再减去锦华公司认可的应扣减水电费2271元，即上诉请求第一项本金11099324.1元；利息以11099324.1元为基数，自2015年3月1日起参照同期五年期贷款基准利率或LPR计算。五、关于法律适用问题。涉案工程的施工发生在民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。一审法院适用民法典施行后的配套司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》错误。 中海外公司辩称，2012年总包合同为双方实际履行合同，锦华公司的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予全部驳回。一、施工过程中，锦华公司与中海外公司签订多份施工合同，合同均无效，应参照实际履行的2012年总包合同进行结算。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。中海外公司提交的证据证明，在施工范围、开工日期、施工组织设计及各专项方案提报、甲供材范围、甲分包范围、进度款支付节点、锦华公司进度款提报的计算依据、零星用工计取标准、项目经理选任等诸多方面，双方均遵照2012年总包合同进行履行。在此基础上，一审法院从合同签订时间、合同约定的排除其他合同条款约定、合同主要条款及双方实际履行行为等方面综合分析，认定2012年总包合同为双方真实意思表示和实际履行合同，并参照2012年总包合同确定工程造价正确。2013年备案合同仅为履行备案程序所用，非双方真实意思表示和实际履行的合同。锦华公司上诉主张2013年备案合同为实际履行的合同无法成立。2.2012年总包合同签订前，已基本完成土石方工程的施工，相关图纸也已基本设计完成且部分楼座已进行图纸会审。因此锦华公司以施工图纸发生变化为由主张2012年总包合同无法履行，不能成立。锦华公司主张2012年总包合同签订时仅有施工草图且未查勘现场，后因重大设计变更，导致工程量等发生变化，故2012年总包合同无法履行。锦华公司是在充分了解施工图后才签订的2012年总包合同。首先，锦华公司进场施工前，由中海外公司另行发包的土石方工程已基本施工完成，工程地质勘察等前置程序早已完成，项目规模、基本建设方案也早已基本确定。其次，从图纸设计和会审时间看，2012年总包合同签订后不久，涉案2#、4#、6#住宅楼、商业楼均完成图纸会审，且在2012年总包合同签订前锦华公司已认真查勘现场。无论2012年总包合同，还是2013年备案合同，双方均约定价格可调，根据约定执行的定额标准和竣工图、工程设计变更、经济签证等按实结算。因此，本项目所采取的结算方式，不同于固定价格计价或工程量清单计价方式，锦华公司在阅知工程白图、了解项目基本建设规模及设计方案、且图纸并未发生重大变化的情况下，已对项目本身有清晰的了解和判断，亦可判断并决定包括人工费定额在内的定额标准，施工图纸是否最终设计完成并不影响锦华公司报价，故2012年总包合同是其真实意思表示。再次，锦华公司在各楼座实际开工前均编制并提报了施工组织设计(方案)。锦华公司对工程基本情况、施工范围、项目设计要求、现场施工条件等情况是充分了解和明确知悉的。因此，锦华公司以施工现场情况发生重大变化为由，上诉主张2012年总包合同不具有可履行性，无任何证据予以证实。3.根据项目施工进展，2013年备案合同根本不具有参照履行的可能。根据各分部分项工程的验收记录显示，在2013年备案合同签订之前，涉案2#、4#、6#楼的主体分部工程已完成验收，根据施工进度，锦华公司已进行大量的施工作业，对于已施工部分，2013年备案合同不可能溯及适用。综上，锦华公司上诉主张2013年备案合同为双方真实意思表示且已实际履行无法成立。二、本案先后进行两次司法鉴定，锦华公司明知双方实际履行的是2012年总包合同，却申请以2013年备案合同作为鉴定依据，第一次鉴定费应由其自行承担。三、双方争议的是哪一份合同得以实际履行，锦华公司上诉主张2013年备案合同是对2012年总包合同进行的变更，无任何证据予以证明，两份合同均无效，根据相关司法解释规定，应当以实际履行的合同作为结算依据。现有证据足以证明双方始终在履行2012年总包合同，本案应以2012合同作为参照结算的依据。综上，锦华公司的上诉理由均无法成立，请求驳回其上诉请求。 汇通公司述称，同意中海外公司答辩意见。 中海外公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判中海外公司支付锦华公司剩余工程款2640736.84元、至2023年1月13日的利息285852.43元及以后的利息(以未付工程款2640736.84元为基数，自2023年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日)；2.第一次鉴定费用45万元由锦华公司承担。事实与理由：本案应当参照2012年总包合同约定确定工程造价，但一审法院在工程造价金额的确定、利息起算时点及计算方式、责任承担主体、鉴定费用分担等问题上存在错误。一、日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司(以下简称艳阳公司)以2012年总包合同作为结算依据，对工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为工程总价款16250278.38元。中海外公司提出异议：1.根据2012年总包合同约定，施工单位总包服务配合费按分包结算总价的1%计取。为确认分包项目及分包结算价格，锦华公司与中海外公司共同签字确认并形成《五莲名仕佳苑2#、4#、6#及商业分包明细表》。明细表中并不包含弱电、消防、电梯及太阳能等分包项目，也并未确认相关的分包结算总价，锦华公司也未举证证明该部分由其实际施工和结算价格。故一审法院将该部分工程计入中海外公司分包工程，按照市场价计算造价并计取总承包服务费并无任何依据。退一步讲，即使该部分工程确为中海外公司分包工程，因双方未将其计入分包明细表，故该部分工程不应计取总承包服务费。在鉴定意见确定的工程造价基础上，应扣减该部分费用共计20391元。2.除对部分砼试块、砂浆试块进行检测外，锦华公司并未进行其他材料检测。锦华公司未举证证明其就所有钢筋、商混、水泥、砂浆等均进行了检测并实际发生检测费，故依据全部甲供材金额按比例计取检测费有违事实。鉴定机构以锦华公司完成材料检测、并提供了材料检测费的相关发票为由，计取材料检测费错误。根据检测费发票可以看出，扣除结构检测费外(结构检测费已单独计取)，锦华公司仅就砼试块、砂浆试块进行检测，实际发生490元检测费用。即使依据发票计取材料检测费，也仅应计取490元。鉴定机构以全部甲供材1571973.68元为基数，按照0.3%标准计取材料检测费错误，本案应扣减材料检测费46669.22元。3.根据2012年总包合同约定，在工程造价中应正确扣除水泥部分的甲供材金额。根据2012年总包合同关于甲供材结算方式的约定，对于定额用量以内的甲供材部分，结算时应按定额用量计算扣除，对于超过定额用量的部分，应按超出定额用量乘以1.3的系数加计扣除。简言之，按照合同约定，甲供材应当按照定额用量与实际供应量孰高的方式确定用量，当实际用量少于定额用量时，应按定额用量计算甲供材进行扣除。根据艳阳公司的鉴定意见，对于甲供材中实际用量少于定额用量的加气砼块、水泥、保温板及砂子，最终所扣除的甲供材金额，均仅按照实际供应量计算并在工程造价中进行扣除，而未遵照合同约定按照定额用量计算扣除。中海外公司与日照利伟建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，合同约定与本案完全相同，鉴定机构遵照合同约定按照定额用量与实际供应量孰高的方式确定用量并计算扣除，本案亦应当以此确定甲供材金额的结算方式。甲供材的结算方式问题，2012年总包合同有明确约定，据此确定工程造价时，亦应当依据合同约定按照定额用量计算甲供金额并进行扣除。故本案应当在鉴定意见基础上，扣减定额用量与实际用量差额部分甲供金额626056.36元。4.根据2012年总包合同约定，施工用水用电费用由总包单位承担，但一审法院未在工程总造价中扣除应由锦华公司承担的电费。2012年总包合同约定，施工用水用电由中海外公司提供水源电源，锦华公司应挂表计量并承担费用。中海外公司已提交由锦华公司工作人员签字确认的用水用电数量证明原件，且锦华公司亦认可用水用电数量，中海外公司已完成举证责任。故本案应按定额分析量扣除锦华公司在施工过程中产生的水电费。一审法院以锦华公司未认可用电数量及数额，中海外公司未提交充分证据证明具体水电费数额为由，在本案中未一并处理不当。本案应当在第二次鉴定意见的基础上，扣除锦华公司在施工过程中产生的电费139046.21元(即鉴定机构确认的水电费总额 141317.21元-水费2271元)。二、关于工程款利息问题。2012年总包合同无效，但其中关于工程款支付时间、支付方式等条款应当参照适用。山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条规定，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付熟时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。一审法院关于合同无效，合同约定的工程价款支付时间的约定无法参照适用的观点错误，据以确定利息起算时间及计息标准亦存在错误。2012年总包合同约定了工程款的支付条件及应付工程款日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定，工程价款利息从应付工程价款之日开始计付，当事人对付款时间有约定的，按照约定处理。即欠付工程款利息起算时间为合同约定的支付工程价款届满之日。针对结算款的付款条件及付款时间，2012年总包合同不仅明确约定计价依据及标准，还约定工程竣工验收合格后锦华公司须提供完整的竣工结算资料、图纸、结算报价书，结算资料提报齐全60天齐双方共同核对、结算完成。因锦华公司原因导致结算不能按时完成，延误备案、拨款等事宜，责任由锦华公司承担。同时约定结算款的应付款时间，即审结完成半年内付款至审结价款的85%，审结完成两年内付款至95%，质保期满无质量问题付至100%。基于前述约定，中海外公司结算款支付义务的发生以满足相关要求为前提，即：（1)锦华公司按照双方约定的计价标准和依据，按照合同要求提报结算资料；（2)经双方共同核对后完成工程款结算。结算完成后，中海外公司才负有按照相应节点和比例支付结算款的付款义务。3.锦华公司明知双方实际履行的是2012年总包合同，却要求以2013年备案合同作为工程款结算依据，由此增加1500万余元工程款，致双方未就工程款结算数额达成一致。4.本案应以起诉之日作为应付款之日，并起算利息。双方至今未完成工程款最终结算，付款金额未予明确。鉴于双方对工程价款产生争议并进行诉讼，结合本案鉴定情况及审理期间等原因，以起诉之日作为应付工程款日，符合本案实际，也兼顾公平原则。故利息应自锦华公司起诉之日即2020年3月23日起，按照一年期贷款市场报价利率计算。三、关于工程款支付义务的责任主体。中海外公司为建设单位，与汇通公司仅为委托管理关系，汇通公司并无债务加入的意思表示及实际履行行为，汇通公司不应与中海外公司共同承担付款责任。2018年7月1日，汇通公司向锦华公司发出提交结算书通知函，一审法院据此认定汇通公司的行为构成债务加入错误。首先，汇通公司仅要求锦华公司尽快提交结算书并进行审核结算，并无承担工程款支付义务的意思，汇通公司也从未加入到工程款结算及支付的实际履行之中。其此，债务加入必须以公司股东会或董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，汇通公司无债务加入的意思表示，亦不可能履行相关的决议程序，其加入债务的履行也应属无效行为。因此，一审法院认定汇通公司的行为构成债务加入，应与中海外公司共同承担付款责任错误。四、锦华公司明知双方实际履行的是2012年总包合同，其申请以2013年备案合同作为鉴定依据，第一次鉴定意见自始即不具有被采纳的可能，中海外公司多次提出按照2012年总包合同结算工程价款，锦华公司未予理会，由此产生的鉴定费45万元应由锦华公司自行承担，中海外公司不应等额分摊该笔鉴定费。综上，一审法院在工程造价的确定、利息起算日及计算方式、责任承担主体、鉴定费分担等方面均存在错误，请求依法改判。 锦华公司辩称，一、鉴定意见系在假定2012年总包合同为实际履行合同的前提下出具，对于甲分包服务费、材料检测费、甲供材及水电费扣除等事项的认定正确，应予维持。1.关于甲分包服务费。根据2012年总包合同约定，甲方分包项目包括弱电布线、消防工程、电梯工程及太阳能，对于甲分包项目，锦华公司可计取分包结算造价1%的施工总包配合服务费。施工过程中，中海外公司对上述弱电布线、消防工程、电梯工程及太阳能进行了另行发包，并未重新将其纳入锦华公司的承包范围，因此，应当按照合同约定计取总包配合服务费。锦华公司配合中海外公司在《五莲名仕佳苑2#、4#、6#及商业分包明细表》签字，仅代表锦华公司确认该明细表上的项目确实属于甲分包工程，并非认可甲分包项目仅限于该明细表上列明的项目。2.关于检测费。中海外公司在一审中从未对检验费的取费标准提出异议，其上诉主张扣减检测费已超过合理异议期间。根据锦华公司提供的检测费用凭证，锦华公司实际支出的检测费远高于490元，中海外公司主张检测费仅490元无事实依据。3.关于水泥部分的甲供材金额，中海外公司在一审时未提出异议，其上诉主张扣减已超过合理异议期间。中海外公司对2012年总包合同中“工程结算方式”第5款的约定理解错误。根据该约定，如果甲供材实际用量高于定额用量，对于定额用量部分，应当按照“定额用量以内的部分”计取，即“按供应单价×定额用量后扣除”；对于实际用量超过定额用量的部分，应当按照“超出定额用量部分”计取，即“按供应单价×1.3×超出定额用量后扣除”。其中“1.3×(实际用量-定额用量)”体现了甲供材实际用量超过定额用量时的结算方式。加气砼块、水泥、保温板及砂子的实际用量均少于定额用量，因此本案不应当适用“工程结算方式”第5款的约定。4.关于水电费。鉴定意见扣除2271元水电费，锦华公司予以认可，且已在主张的工程款金额中扣除。中海外公司主张扣除剩余139046.21元水电费，但未提供充分证据证明该费用应由锦华公司承担，锦华公司不予认可。二、关于利息问题，应自工程具体交付之日起算，至一审法庭辩论终结之日(2023年1月13日)，中海外公司逾期支付款项达五年以上，可参照同期五年期贷款基准利率或LPR计算。利息性为法定孳息，工程交付后，发包人已实际控制，有条件进行占有、使用、收益，故从交付之日计息，符合利益平衡原则。锦华公司提供的《栋号住户质量回访单》，可以证明小区业主最晚于2015年3月1日入住房屋，中海外公司也认可2014年12月底有个别的业主拿着钥匙开始装修，也恰好印证锦华公司主张的2015年3月1日的时间点，涉案工程已完工，具备向小区业主交付钥匙装修的条件。同时，小区业主与中海外公司建立房屋买卖合同，交付应由中海外公司完成，即至2015年3月1日，锦华公司已向中海外公司交付工程。中海外公司未提交证据证明交付时间，根据优势证据原则，以2015年3月1日作为工程交付之日符合事实，也符合利益平衡原则。锦华公司不认可利息计算基数和起算时间2016年6月20日，应当以11099324.1元为计算基数，自2015年3月1日起参照同期五年期贷款基准利率或LPR计算。具体计算方式如下：以11099324.1元为基数，自2015年3月1日至2019年8月19日，共计1632天，按中国人民银行公布的5年以上贷款基准年利率4.9%计算，为2467040.6元；自2019年8月20日至2023年1月13日按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期贷款市场报价利率分段计算，数额为1760445.3元，以上利息合计4227485.9元；自2023年1月14日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。三、汇通公司未提起上诉，视为其认可一审判决结果。汇通公司作为项目的实际管理和控制方，于2018年7月1日向锦华公司发出通知函，载明：名仕佳苑小区2#、4#、6#及商业B段工程系汇通公司分包给锦华公司，汇通公司要求锦华公司向其提交结算书由其审核结算。该通知函未体现汇通公司受中海外公司委托管理涉案项目，反而体现涉案项目由其发包给锦华公司并要求锦华公司向其提交结算书进行审核结算。汇通公司、中海外公司拒不提交证据证明其真实关系，根据该通知函，汇通公司的行为属于债务加入，应当与中海外公司共同向锦华公司承担工程款支付义务。四、中海外公司违背诚信原则，拒不同意按照双方协商一致变更后的2013年备案合同办理结算，锦华公司故而起诉，因此产生的鉴定费均应由中海外公司承担。 汇通公司述称，认可中海外公司上诉意见。 锦华公司向一审法院起诉请求：1.判令中海外公司、汇通公司支付锦华公司欠付工程款本金11102095.10元、违约金 5804934.05元、已产生的欠款利息3057177.89元及自2020年2月28日至实际清偿之日的欠款利息；2.判令中海外公司、汇通公司承担一审保全费5000元、保全担保费16000元及锦华公司于2022年1月14日向二审法院申请保全支出的保全费 5000元、保全担保费11400元；3.判令中海外公司、汇通公司承担第一次工程造价鉴定费450000元；4.案件受理费由中海外公司、汇通公司承担。 一审法院认定事实：城建公司原系国有控股有限公司，五莲县国有资产管理中心持股90%。2014年12月15日，五莲县国有资产管理中心将其持有的股份全部转让给***等自然人。2021年5月25日，城建公司名称变更为中海外公司。 （一）2012年总包合同签订情况 2012年6月1日，城建公司为开发五莲名仕佳苑等项目成立城建公司人民路商场项目部。2012年6月10日，城建公司（甲方，发包人）与锦华公司（乙方，承包人）签订了《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》及相关附件（含附件2名仕佳苑2#楼及商业楼竞争性谈判条件），约定：城建公司将位于五莲县罗山路南、人民路东的名仕佳苑2#楼及商业楼工程发包给锦华公司施工。2012年8月14日，城建公司（甲方，发包人，签章日期2012年7月27日）与锦华公司（乙方，承包人，签章日期2012年8月14日）签订了《名仕佳苑4#、6#楼及部分车库施工协议》及相关附件（含附件2名仕佳苑4#、6#楼及车库竞争性谈判条件），约定：城建公司将位于五莲县罗山路南、人民路东的名仕佳苑4#、6#楼及部分车库发包给锦华公司施工。在上述两份施工协议中，双方对工程承包范围、承包方式，合同工期、材料设备供应（含甲方供材范围）、合同价款（暂定价）、竣工验收、工程结算方式、拨款方式、工程质量、保修范围和内容、乙方承诺、销售配合工作、工程保险等进行了详细约定。以上两份施工协议封面标题均为名仕佳苑总包建设工程合同，在本案中统称为2012年总包合同。 《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》及其附件约定：第二条工程地点及概况：“……工程建筑面积约为16000㎡。结构类型框剪结构”。第三条工程承包范围：“1.甲方提供的图纸范围内的土建、装饰、安装工程（甲方另行发包项目除外）及各种孔洞预留封堵等。2.甲方施工图纸内的分包项目：土方开挖及土方回填、消防工程、电梯工程、弱电布线、变电系统、燃气系统、太阳能、所有门窗幕墙工程……室内精装修等由甲方另行发包，但乙方仍应负起总承包商的职责。在施工过程中，甲方有权根据工程实际进展情况调整发包范围及甲供材范围并完善相关手续，乙方必须按照调整后的范围合理调整劳务安排……3.对甲方分包项目乙方计取分包结算造价（不含设备）1%的施工总包配合服务费，在收取施工总包服务配合费后，应承担起总承包的职责，并无偿为分包单位提供相应的服务及管理……。4.消防工程承包范围界定:消防专业公司负责……总包方承包范围:消防管道线路的预留、预埋及堵堵洞”。第四条承包方式：“1.乙方包工、部分包料（除甲方供材及甲方分包工程外，其余为乙方包工包料）。2.包安全、工期、质量、包总包管理，文明施工”。第五条合同工期：“名仕佳苑2#楼及部分商业楼：工期503天。施工周期：2012年7月1日至2013年11月15日；在保证总工期的前提下，于2012年11月30日之前主体封顶。1.根据项目进展实际情况，由甲方或监理单位签发的开工报告日期为准。2.因乙方原因造成的工期延误，扣罚2000元每天……”。第六条材料设备供应：“1.甲方供材范围。土建工程：钢筋、商砼、水泥、砌块等；装饰工程：各种墙砖、地砖、瓦面砖、大理石、卫生洁具等；安装材料：电线、电缆、开关、插座、电表、配电箱、灯具等。2.除甲方供材外，其他材料均由乙方采购共用……4.对于甲方供材，乙方计取0.5%采购保管费（商品混凝土除外）。第七条合同价款：“工程暂定合同价款2560万元”。第八条竣工验收和工程结算方式约定：“竣工验收，乙方提供竣工资料的约定：工程完工达到初验标准前二周，乙方向甲方提供四套完整的竣工图纸及技术档案资料；单项工程竣工验收的约定……工程结算方式，1.本工程按实结算。发生设计变更、设计变更部分按实调整……施工过程中发生的零星用工、用料、用机械发生费用，根据双方确认数量与金额计算，不计入直接费，只计取税金并入工程结算价。马凳筋按现行定额规定计算。执行市场综合单价项目，如土石方工程、防水、外墙保温等，此部分执行市场价批价，该批价只计取税金不计其他费用。2.结算依据甲方认可的竣工图、工程设计变更、图纸会审、经济签证、材料批价、竣工验收资料等按实结算；执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》及配套费率（费率采用11年8月份前计取），03定额，08价目表；本工程取费类别按二类工程取费；土建、装饰、安装定额工日单价均为44元/工日，零星用工80元/工日，所有政策性调整一律不调整。3.本工程措施费（含设计变更）220元/㎡（含安全文明施工费）包干使用……。4.甲方直接分包工程结算…….甲方直接分包的施工总包服务配合费为包干费用为分包结算总价的1%（不含设备）结算时一并计取……。5.甲方供应材料设备结算方式：（1）定额用量以内部分：按供应单价×定额用量后扣除，超出定额用量部分：按供应单价×1.3×超出定额用量后扣除……。7.工程竣工验收合格后30日内，乙方需提供完整的竣工结算资料、图纸及结算报价书（一式四份），结算资料提报齐全60天内甲乙双方共同核对、结算完成。因乙方原因导致结算不能按时完成，延误备案、拨款等事宜，责任由乙方承担”。第九条拨款方式：“本工程无预付款，乙方垫资200万元（不含甲方供材），工程款支付时需乙方开具税务局认可的符合甲方要求的正规发票，具体拨款方式如下：1.乙方完成垫资要求的工程量后，提交割算报告，经监理单位、建设单位审核形象进度后，预算部审核确认乙方达到垫资要求金额，则付款至已完成工程量产值的70%（包括措施费，按对应本阶段已完成建筑面积计算）。2.完成垫资后，工程款支付根据节点形象进度拨款，按照已完成节点工程量产值的70%拨付（包括措施费，对应本阶段已完成建筑面积计算）并扣除已拨款项。甲方供材按已完实物工程产值的同比例从工程款中扣除。工程拨款节点如下：（1）+0.00完成，（2）10层完成，（3）主体封顶，（4）内外墙抹灰完成，（5）竣工验收……”。第十二条乙方承诺：“1.乙方应在开工前，按项目部要求编制施工组织设计细则，专项施工方案质量通病防治措施不得低于投标文件中的标准，如低于投标文件标准，则甲方根据实际情况扣除相应费用。2.甲方提供现场总平面图，乙方已经认真踏勘现场……”。第十五条其他约定条款：“1.乙方确定本工程项目经理为***……。12.施工用水用电由甲方提供水源电源，乙方应挂表计量（施工所用电缆线乙方自备）并承担费用……。19.其他未尽事宜双方协商解决，如有争议，向人民法院起诉。20.凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括甲方与乙方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）。23.附件：附件1《工程建筑工程质量保修书》；附件2《名仕佳苑2号楼及商业楼竞争性谈判条件》”。附件2《名仕佳苑2号楼及商业楼竞争性谈判条件》：“计价依据选定，定额：《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）、《山东省安装工程消耗量定额》（2003）、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》；价目表：《山东省建筑工程消耗量定额价目表》（2008）、《山东省安装工程消耗量定额价目表》（2008年）；工程类别按二类工程取费；政策性调整一律不调整；人工费单价（元／工日）土建44、安装44、装饰44、零星用工（不参与取费）80；措施费：平米包干价（元／建筑面积㎡）220元／㎡（含安全文明施工费）；……工程款拨付方式：总包最低垫资200万，主体完成后付款至已完工作量的70%，竣工验收后资料齐全付款至已完工作量的80%；保修金返还方式，工程验收合格满一年后，返还保修金的40%；满两年后，返还80%；满五年后，返还全部保修金……材料价款定价方式”。在该附件中还注明了甲方供材、可分包项目及乙方计取的配合服务费比率（1%），建筑面积按图纸审查报告的面积计算。 在《名仕佳苑4#、6#楼及部分车库施工协议》中，双方对工程承包范围、承包方式、合同工期、材料设备供应（含甲方供材范围）、合同价款（暂定价4#楼约602万元，6#楼约903万元）、竣工验收、工程结算方式、拨款方式、工程质量、保修范围和内容、乙方承诺、销售配合工作、工程保险等进行了详细约定。除工程名称、合同工期、合同价款、垫资数额、工程结算依据的取费类别、定额工日单价外，其他条款及附件与2012年《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》一致。第五条合同工期：“名仕佳苑4#、6#楼及车库：工期518天。施工周期：2012年8月1日至2013年12月31日……”。第七条合同价款：“合同价款：工程暂定合同价款:4#楼约602万元,6#楼约903万元”。第八条竣工验收及工程结算方式“……2.结算依据甲方认可的竣工图、工程设计变更、图纸会审、经济签证、材料批价、竣工验收资料等按实结算；执行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省建筑工程消耗量定额补充册》及配套费率（费率采用11年8月份前计取），03定额，08价目表；本工程取费类别按三类工程取费；土建、装饰、安装定额工日单价均为43元/工日，零星用工80元/工日，所有政策性调整一律不调整……”。第九条拨款方式：“本工程无预付款，乙方垫资100万元（不含甲方供材）……”。 （二）2013年备案合同签订情况 2013年10月29日，城建公司通过五莲县莲山工程招标有限公司对外发布名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#楼商业、商业楼、地下车库工程施工招标文件，其中包括2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段、地下车库B段。2013年11月19日，锦华公司向城建公司发出针对名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段的投标文件。2013年11月26日，锦华公司接收2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段、地下车库B段的中标通知书。2013年11月26日，锦华公司与城建公司针对名仕佳苑2标段2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段、地下车库B段工程使用住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的标准合同文本签订了《建设工程施工合同》(简称2013年备案施工合同)，并于11月28日到五莲县住房和城乡规划建设局进行备案，备案编号为SH2013088。该备案合同约定：建筑面积29332㎡；承包范围：土建、装饰、安装；合同工期：计划开工日期2013年11月26日，计划竣工日期2015年10月23日，工期695天；签约合同价为26985615.8元，价格形式为可调价格合同，按实结算；承包人项目经理***。在该备案合同专用合同条款中，第1.1.1.10条其他合同文件包括：招标文件、投标文件、施工组织设计、变更协议、合同当事人在合同履行过程中的会议纪要等具有合同约束力的文件。凡违背本协议实质性内容的其他文件均无效（下划线部分系手写）；第1.6.1条图纸的提供，发包人向承包人提供图纸的期限为合同协议书中约定的开工日期前15天，承包人提供的文件期限为签订合同10日内；第3.5分包，约定不允许分包；第8.4.1发包人供应的材料设备的保管费用的承担按通用条款执行；第12.1合同价格形式，采用其他价格方式，可调价格合同，按实结算，按业主、监理工程师签字的变更调整合同价款，建筑面积按GB50353-2005规定计算，工程类别按规范记取，人工费按56元/定额工日；第12.3.6其他价格形式的计量方式和程序采用定额03消耗量定额，2011价目表，人工费按56元/工日；第12.4工程进度款支付，付款周期执行通用条款；第19条争议解决，因合同及合同有关事项发生的争议按下列第1种方式解决，向日照仲裁委员会申请仲裁。该备案合同的11个附件中，除承包人承揽工程项目一览表外，其他附件均为空白表格，包括发包人供应材料设备一览表、分包人主要施工管理人员表、材料暂估价表、工程设备暂估表、专业工程暂估价表。 （三）建设工程施工合同履行情况 开工情况：2012年6月12日，锦华公司提交名仕佳苑2#楼开工报告，载明计划开工日期2012年6月19日，计划竣工日期2013年10月20日；2012年9月30日，锦华公司提交名仕佳苑6#楼开工报告，载明计划开工日期2012年10月5日，计划竣工日期2013年12月31日；2012年10月10日，锦华公司提交名仕佳苑4#楼开工报告，载明计划开工日期2012年10月15日，计划竣工日期2013年12月10日。同步，锦华公司还提报了各楼的施工组织设计、施工方案。 图纸设计及会审情况：2012年6月30日，名仕佳苑2#楼的施工图由山东同圆设计集团有限公司出具；2012年8月15日，名仕佳苑4#、6#楼的施工图由山东同圆设计集团有限公司出具。 2012年8月6日，锦华公司、城建公司及监理单位、设计单位对仕佳苑2#楼及商业楼图纸进行过会审；2012年10月7日，锦华公司、城建公司及监理单位、设计单位对名仕佳苑4#、6#楼及部分车库图纸进行过会审。在施工过程中双方产生多次工程签证，在2012年总包合同约定的完工时间之后，双方还于2014年4月5日、6月18日、10月5日，2015年4月8日、5月1日2、8月26日、12月10日，2016年5月31日产生多次工程技术经济签证。 规划许可情况：2013年11月29日，城建公司取得五莲县住房和城乡规划建设局颁发是涉案各建筑的建设工程规划许可证。2014年2月27日，城建公司取得五莲县住房和城乡规划建设局颁发的2#4#6#住宅楼及商业B段建设工程施工许可证，载明的合同开工日期为2013年11月26日，合同竣工日期为2015年10月23日。 进度款支付情况：2012年9月，中海外公司向锦华公司预付工程款，锦华公司向中海外公司开具工程款收据。 2012年12月17日，锦华公司制作了《名仕佳苑6#楼主体工程施工图预（结）算书》，编制说明载明“套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》定额、执行2008年《山东省建筑安装工程价目表》，工程措施费按220元／㎡计算，甲方供料已扣除，其中签证、变更等未计取”，提交城建公司用以支取工程款。 2013年5月14日，锦华公司制作了《名仕佳苑4#楼主体工程施工图预（结）算书》，编制说明载明“套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》定额、执行2008年《山东省建筑安装工程价目表》，人工费按43元／工日计算，工程措施费按200元／㎡计算，不含土方、防水等甲方外包项目，沿街及后期结构不包含在内，其材料价格按施工期的市场价综合计入，如与实际不符结算时按实调整，其中签证、变更等未计取”，提交城建公司用以支取工程款。 2014年10月28日，锦华公司制作了《名仕佳苑2#商业一层以下土建主体工程施工图预（结）算书》，编制说明载明“套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》定额、执行2008年《山东省建筑安装工程价目表》，人工费按49元／工日计算，工程措施费按220元／㎡计算，甲方供料已扣除，签证、变更等未计取”，提交城建公司用以支取工程款。 工程施工进度、验收及交付使用情况：2013年11月份，名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼框架主体封顶；2016年6月20日，名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程经勘察、设计、施工、监理以及建设单位完成竣工验收，验收合格。关于工程交付时间，锦华公司主张在2015年3月之前，中海外公司主张是在2016年6月20日之后，双方均未提交充分证据证实工程交付情况。 （四）工程款支付情况 自2012年9月27日至2019年4月15日，中海外公司陆续向锦华公司支付工程款合计12775107.75元，其中在2013年备案合同签订之前已累计支付689万元。中海外公司主张锦华公司还认可2017年5月31日收据，即50万元付款，锦华公司予以否认，主张其出具给中海外公司50万元收据系以中海外公司向案外人春瑞公司供应50万元商混抵顶形成，实际上中海外公司未向该公司供应商混。对此，锦华公司已变更陈述，之前陈述未经与案外人春瑞公司对账确认，后来春瑞公司确认中海外公司不存在50万元商混款。 (五）工程造价结算及评估情况 2018年7月1日,汇通公司向锦华公司发函，内容为“2018年6月28日公司督察小组到名仕佳苑项目检查工程签证问题，经检查发现，由我公司分包的名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程，甲方材料双方早已核对确认签字，而你方一直未提供结算证书，造成结算拖延。现特发此通知，望贵公司接到通知后10日内将结算书送至项目部经公司审核结算”。 2018年12月5日，锦华公司编制《名仕佳苑2#、4#、6#、商业工程结算书》，在编制说明中记载“本工程为名仕佳苑2#4#6#及商业楼，套用2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》执行2011《山东省建筑／安装工程价目表》，人工费56元／工日，工程类别按规范计取；2.甲方供料已扣除，其材料价格按甲方认证的价格及市场价综合计入；3.本预算社会保障费只计取税金，如建设单位未缴纳，结算审计时，应计入总造价”，结算名仕佳苑2#、4#、6#住宅、2#商业工程价款26111083.99元。城建公司不认可锦华公司结算工程款的依据及结算数额，双方发生争议，锦华公司遂诉至一审法院。 锦华公司申请以2013年备案合同为依据，评估名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程造价，支出鉴定费45万元。经艳阳公司鉴定、补充鉴定，鉴定意见为涉案工程总价款 39596441.54元，扣除甲方供材（钢筋、商混、砌块及安装等甲供材）15719738.69元后，工程造价23876702.85元。 中海外公司申请以2012年总包合同为依据，评估名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程的造价，支出鉴定费20万元。艳阳公司经鉴定作出JD-2022-008号鉴定意见书及异议回复，鉴定意见为名仕佳苑2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程涉案总价款为32287601.51元，扣除甲供材（钢筋、商混、砌块及安装等）15719738.69元后，工程造价为16567862.88元；根据2012年总包合同约定本项目措施费包干价为220元/㎡含商砼泵送费，应从上述鉴定意见中扣除措施费中的泵送费 317584.50元；上述鉴定意见中定额分析的水电费合计 141317.21元，根据2012年总包合同约定，施工用水用电由甲方提供水源、电源，乙方应挂表计量并承担费用，实际需扣除的费用待当事人提交相关证据后由法院进行判定。锦华公司认可水费2271元，不认可中海外代其缴纳电费174528元及上述定额分析数额，中海外公司未提交代缴电费的票据等以证明实际数额。 一审法院认为：本案争议焦点：1.2012年总包合同与2013年备案合同的效力；2.工程款结算应当依据哪一份合同；3.锦华公司诉求的违约金及利息应否支持；4.汇通公司是��应当承担责任。 一、关于争议焦点1合同效力问题。实践中，常有建设工程项目部对外签订与工程施工相关合同的情形，只要是双方的真实意思表示，相关合同并不因签章的瑕疵而不成立。2012总包合同即《名仕佳苑4#、6#楼及部分车库施工协议》、《名仕佳苑2#楼及商业楼施工协议》，虽未加城建公司的公章，但内容中充分表明城建公司系发包人，并且加盖城建公司人民路商场项目部的印章，在签订该施工协议后锦华公司即进场施工，城建公司接受锦华公司的施工，足见城建公司与锦华公司达成了建设工程施工合同的合意，具体体现即为上述两份施工协议。因此，2012总包合同成立。对于其效力问题，自2012总包合同签订至2018年3月7日，根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》涉案工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，为必须招标的工程；自2012总包合同签订时至2014年12月15日，城建公司系国有控股公司，涉案工程属于使用国有资金投资的项目，为必须招标的工程；根据涉案工程施工时的法律规定，涉案工程必须经过招标，但未经招标城建公司即与锦华公司签订2012总包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，故2012总包合同属无效合同。 2013年备案合同虽经过招投标程序签订，但在签订之前锦华公司与城建公司早已就涉案工程项目在工程承包范围、承包方式、工程结算标准、拨款方式、拨款比例以及工程造价等主要方面进行了实质的协商并签订了2012总包合同，双方已经实际履行2012总包合同一年多后才经招投标程序签订2013年备案合同，锦华公司与中海外公司的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定，已影响到中标结果，中标无效，因此，2013年备案合同亦为无效合同。 二、关于争议焦点2工程款结算依据的合同问题。因2012总包合同与2013年备案合同均属于无效合同，且2012总包合同是在2013年备案合同签订一年多之前签订（不属于招标人与中标人在中标合同签订后另行订立的合同），故本案不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条和第二十二条的情形。涉案2012总包合同和2013年备案合同均属于无效合同，但涉案工程均已验收合格并交付使用，根据前述司法解释第二十四条的规定，应当参照实际履行的合同关于工程价款的约定确定工程价款。关于实际履行合同的确定，可从以下方面分析认定： 1.合同签订时间方面。两份2012总包合同分别签订于2012年6月10日、8月14日，而2013年备案合同签订于2013年11月26日，在2013年备案合同签订时，锦华公司已经进场施工，2#、4#、6#楼主体已经完成，城建公司已经支付了部分工程进度款，在备案合同签订之前双方履行的合同只能是2012总包合同。 2.合同约定的排斥其他合同条款方面。在2013年备案合同签订后，双方间存在两份合同，两份合同均约定了排斥其他合同的条款，2012总包合同约定“凡与本协议冲突的合同条款及解释均以本协议为准（包括甲方与乙方在建委建工处签订的标准文本《建筑工程施工合同》）”，2013年备案合同约定“其他合同文件包括：招标文件、投标文件、施工组织设计、变更协议、合同当事人在合同履行过程中的会议纪要等具有合同约束力的文件。凡违背本协议实质性内容的其他文件均无效”。根据2012总包合同的上述约定，双方均明知会在“建委建工处”签订标准文本的《建筑工程施工合同》即2013年备案合同，并且双方特别约定以2012总包合同为准，该约定排斥的合同指向明确，能够体现出双方的真实意思为履行2012总包合同；2013年备案合同中的排斥其他合同条款指向并不明确，在双方存在2012总包合同且未予明确解除、变更的情况下，单纯根据2013年备案合同该项条款无法认定双方达成了以2013年备案合同为结算依据的合意。 3.合同主要条款及履行方面。2013年备案合同系标准文本大部分内容为格式条款，少量内容为手写添加，2012总包合同约定的双方权利义务比2013年备案合同的约定更为具体、详尽、全面。（1）施工范围及甲方分包项目和供材方面：2012总包合同包括了地下车库，后2013年9月4日锦华公司发送的《工作联系单》放弃了地下车库的施工；2012总包合同约定了甲方分包项目和甲方供材以及乙方计取费用比例，而2013年备案合同无相关约定，实际履行中确实存在了诸多甲方分包及供材，锦华公司在编制预（结）算书时亦将甲方分包项目和供材予以扣除。（2）工期与施工进度方面：2012总包合同约定的开工时间与实际开工时间基本一致，2013年11月份，名仕佳苑小区2#、4#、6#住宅楼框架主体封顶，而2013年备案合同约定的开工时间为2013年11月26日与事实明显不符。（3）工程进度款支付节点方面：2012总包合同约定了付款节点及支付比例，而2013年备案合同未约定，名仕佳苑4#、6#楼主体工程施工图预（结）算书体现出与2012总包合同一致的付款节点。（4）工程款进度款支付依据方面：2012总包合同约定按2003年定额、2008年价目表、人工费单价43元、44元每工日、零星用工80元每工日、措施费包干价220元／㎡结算，2013年备案合同约定按2003年定额、2011年价目表、人工费单价56元，未约定措施费包干价和零星用工价格；在锦华公司编制的三份预（结）算书中载明执行2003年定额、2008年价目表、措施费为包干价（220元／㎡和200元／㎡）、人工费定额（43元、49元每工日），与2012总包合同约定的计价数额虽有出入，但总体是一致的，如采用2003年定额、2008年价目表、措施费为包干价。（5）零星用工价格标准方面，2012总包合同约定零星用工80元每工日，而2013年备案合同并无此约定，在部分签证材料中载明的零星用工价格标准80元每工日与2012总包合同也是一致的。（6）争议解决途径方面。2012总包合同约定如有争议向人民法院起诉，而2013年备案合同约定发生争议向日照仲裁委员会申请仲裁，在双方因工程价款结算标准发生争议协商不成后，锦华公司并未按照2013年备案合同的约定申请仲裁而直接提起诉讼，可见2013年备案合同约定的争议解决方式并非为双方当事人的真实意思。 综上可见，2012年总包合同体现了双方当事人的真实意思，是实际履行的合同，应当参照2012年总包合同的约定确定工程价款。 关于工程造价，艳阳公司作出的第二次鉴定意见，程序合法，应予采纳；补充回复意见中关于工程总造价应扣除措施费中的泵送费317584.50元的意见，符合2012年总包合同中的约定，且在工程总造价中并未重复扣除，故对该回复意见予以采纳。据此认定工程总价款为16250278.38元（16567862.88元-317584.50元）。关于水电费，根据2012年总包合同，应当据实由锦华公司承担，锦华公司仅认可水费2271元，未认可用电数量及数额，中海外也未提交充分证据证明具体的水、电费数额，故在本案中不宜一并处理。关于已付工程款数额，中海外公司没有提交证据证实2017年5月31日50万元收据的具体支付情况，故对该笔付款主张，不予支持。根据双方确认的其他付款数额，认定已付款数额为12775107.75元。工程总价款16250278.38元，扣除已付12775107.75元及锦华公司认可的水费2271元，剩余工程款3472899.63元，中海外公司应支付给锦华公司。 （三）关于争议焦点3锦华公司主张的违约金、利息问题。关于违约金，合同无效，锦华公司要求中海外公司支付违约金没有依据，故不予支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格并交付之日起计付工程价款利息符合当事人利益平衡。对于案涉工程的具体交付时间，双方均未提交充分证据予以证实，但相关证据显示部分业主再次之前已经交房，故利息可自涉案工程竣工验收合格之日（2016年6月20日）起计算。至法庭辩论终结之日（2023年1月13日），上述款项已逾五年未付清，故利息可参照同期五年期贷款基准利率或LPR计算。关于利息计算的本金，因双方未对工程价款进行结算并达成一致意见，在本案判决之前拖欠工程款的数额尚不确定，故利息的计算以拖欠工程款的数额3472899.63元为基数较为适宜。自2016年6月20日至2019年8月19日，共计3年零2个月，按中国人民银行公布的5年以上贷款基准年利率4.9%计算，数额为 538878.26元；自2019年8月20日至2023年1月13日按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期贷款市场报价利率分段计算，数额为545949.47元，以上利息合计1084827.73元；自2023年1月14日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的五年期以上贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。 （四）关于争议焦点4汇通公司是否承担责任。本案中，汇通公司于2018年7月1日向锦华公司发出的通知函载明：涉案名仕佳苑小区2#、4#、6#及商业B段工程系汇通公司分包给锦华公司，汇通公司要求锦华公司向其提交结算书由其审核结算，该通知函的内容并未体现出汇通公司受中海外公司委托管理涉案项目，反而体现出汇通公司认可涉案项目由其发包给锦华公司并且要求锦华公司向其提交结算书进行审核结算。在汇通公司、中海外公司拒不提交证据证明其真实关系的情况下，根据该通知函足以认定汇通公司具有与中海外公司共同结算支付涉案工程款的意思表示，汇通公司的行为属于债务加入，应当与中海外公司共同向锦华公司承担工程款支付义务。 关于鉴定费，锦华公司在原一审中支出鉴定费450000元，中海外公司在本案中支出鉴定费200000元，上述鉴定费的支出均系因涉案无效建设工程施工合同而产生，双方具有同等过错，故鉴定费应由双方等额分担，即每方承担325000元。 关于保全保险费，锦华公司与中海外公司就诉讼保全担保费用的负担没有作出约定，且保全保险费用并非必要合理支出，故对锦华公司要求被告承担保全保险费的主张，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第三十七条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定，一审判决：一、中海外公司、汇通公司共同支付锦华公司剩余工程款3472899.63元、至2023年1月13日的利息1084827.73元及以后的利息（以未付工程款为基数，自2023年1月14日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的五年期以上贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回锦华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141585元、保全申请费10000元，合计151585元（锦华公司预交），由锦华公司负担116853元，中海外公司、汇通公司负担34732元，直接交付给锦华公司；鉴定费65万元，由锦华公司负担325000元，中海外公司、汇通公司负担325000元，直接交付给锦华公司125000元。 本院二审期间，锦华公司提交证据三组：一、关于双方洽谈并签订2013年备案合同的证据。证据1《名仕佳苑1#-9#住宅楼、9#楼商业、商业楼、地下车库工程施工招标文件》一份。2013年10月29日，城建公司通过五莲县莲山工程招标有限公司对外发布该招标文件，招标项目共分5个标段，其中二标段内容包括2#、4#、6#住宅楼及小区商业B段。结合锦华公司一审时提供的2013年备案合同，可以共同证明城建公司提供的《招标文件》合同范本的条款内容与2013年备案合同是双方的真实意思表示，并非只是为了配合建设手续而签订。证据2《五莲名仕佳苑小区施工协议条件变更申请》一份，以证明2013年6月21日，锦华公司等5家施工单位共同向中海外公司提交施工协议条件变更申请，经协商，各标段施工单位分别与中海外公司签订2013年备案合同，修改了相关取费标准。证据3日照利华建筑有限责任公司、日照利伟建设集团有限公司分别出具的《名仕佳苑变更合同条件申请情况说明》、《情况说明》，以证明因施工蓝图与2012总包合同相比差异过大、且施工期间人工费急剧上涨，因此锦华公司等5家施工单位共同向中海外公司提交《五莲名仕佳苑小区施工协议条件变更申请》，经协商，中海外公司同意相关取费标准，并签订了2013年备案合同。证据4锦华公司业务经理***与五莲名仕佳苑项目经理***之间的通话录音一份，以证明2023年3月31日，***确认锦华公司等5家施工单位曾共同向中海外公司提交《五莲名仕佳苑小区施工协议条件变更申请》，由***转交给中海外公司领导。二、关于实际履行合同的证据。证据5《工作联系单》一份，以证明2013年9月4日，锦华公司放弃车库工程后，实际承包范围与2013年备案合同一致，双方是按照2013年备案合同履行的。证据6五莲名仕佳苑2#、4#、6#楼收款明细及对应收据，以证明自2012年9月27日至2019年4月15日，中海外公司向锦华公司累计付款12774607元。其中，自2013年12月起，锦华公司基本按照2013年备案合同的约定，按月向中海外公司请款，中海外公司亦基本按月向锦华公司支付进度款。证据7存放于五莲城建档案馆的《开工报告》一份，以证明2014年7月20日，锦华公司向城建公司、监理单位提交开工报告，要求商业B段于2014年7月26日开工，处于2013年备案合同工期（2013.11.26-2015.10.23）内，已远超出2012总包合同工期（2012.7.1-2013.11.15）。证据8《仲裁申请书》一份，以证明2019年9月，锦华公司按照2013年备案合同约定，向日照仲裁委员会申请仲裁。仲裁委告知，因锦华公司与汇通公司没有仲裁条款，只能单独申请城建公司。故锦华公司于2020年2月向一审法院提起诉讼。三、关于双方洽商签订2013年备案合同的证据。证据9《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、证据10《定额答复及有关问题说明》，以共同证明2#楼应当按照1类工程取费，4#、6#楼应当共同按照1类工程取费。证据11《山东省住房和城乡建设关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》（鲁建标字【2013】7号）文件，自2013年4月1日起，日照市建设工程人工单价发生变化，其中人工费最低单价为56元/工日。 中海外公司质证称，对证据1真实性无异议，对证明事项有异议，招标文件只是办理建设手续所用，此时锦华公司已进场施工一年半之久，不存在通过招标来选定施工单位的问题，招标文件和投标文件、备案合同不完全一致，大量对施工有实质性影响的内容备案合同均未作约定；双方约定备案合同不作为结算依据，故未严格履行招标程序和签订可以用于履行的备案合同，本案不存在合同变更的问题。对证据2的真实性和证明事项均有异议，除锦华公司外，其余申请人均未盖章，锦华公司并未提供证据证明变更申请已提报给中海外公司，双方磋商后达成一致意见，实际其他申请人均已按照2012年总包合同约定进行了结算和付款手续，更证明本案不存在合同变更问题。对证据3利华公司的情况说明的真实性有异议，复印件上无经办人签字，原件上“***”的身份无法确认，且内容是打印形成，不符合证据形式要件，利华公司和中海外公司是按照2012年施工协议结算的。即使锦华公司提出过变更合同要求，但是双方并未协商一致，且其他施工单位均按照2012年合同与中海外公司完成结算。对证据3利伟公司的情况说明，中海外公司对其真实性和证明事项均有异议，利伟公司是另案当事人，其说明不具有真实性，不能证明合同已变更。对证据4真实性和证明事项均有异议，无法确认通话人员的身份，不能与证据2相印证，证明锦华公司已提交申请给中海外公司。对证据5的真实性无异议，中海外公司在一审时提交过，对证明事项有异议，2012年总包合同履行过程中，锦华公司提出要放弃车库的施工，不能证明2013年备案合同是对2012年总包合同的变更。对证据6中收款明细真实性和证明事项有异议，是锦华公司单方制作的，其中收据无法证明与2013年备案合同约定的付款周期一致，各笔进度款的支付依据及计价与2013年备案合同约定一致。证据7开工报告，因没有原件，故对其真实性及证明事项均有异议，开工报告只是商业B段的，时间在备案合同签订之前，此时2、4、6号楼的主体分部工程，均已完成验收，故2013年备案合同仅是为了补办建设手续所用。对证据8的真实性无异议，对证明事项有异议，仲裁申请书中锦华公司主张2012年总包合同是不能实际履行的，现在其主张2012年总包合同实际履行之后发生了变更，二者存在矛盾。对证据9至11的真实性无异议，对关联性和证明事项有异议，这些标准和规定非强制性规范，2012年总包合同对取费类别、定额标准、人工费有明确约定，应以此为准。虽然2012年总包合同无效，但已实际履行，仍应参照其约定进行结算。汇通公司质证称，同中海外公司的质证意见。 中海外公司提交2012年9月1日其和利华公司签订的《名仕佳苑8号及部分车库施工协议》一份、2013年11月28日其和利华公司签订的建设工程施工合同即备案合同一份、日照普信工程咨询有限公司出具的《竣工结算审核书》一份，以证明利华公司是涉案项目8号楼的施工单位，利华公司和其在2012年9月签订合同，进行到一定阶段后为配合办理建设手续，走招标程序并签订备案合同，最终根据2012年签订的合同进行结算。 锦华公司质证称，对真实性无法确认，对关联性和证明目的不予认可，根据利华公司出具的《名仕佳苑变更合同条件申请情况说明》，备案合同修改了原合同中的给付条件，双方是按照备案合同实际履行的。汇通质证称，对中海外公司提交的证据真实性及证明目的予以认可。 本院对锦华公司提供的证据1招标文件、证据5《工作联系单》的真实性予以确认，对证据7《开工报告》复印件，中海外公司、汇通公司虽有异议，但该证据中海外公司可以提供原件对比，故本院对其真实性亦予以确认。对锦华公司提供的证据2、证据3日照利华建筑有限责任公司、日照利伟建设集团有限公司分别出具的《名仕佳苑变更合同条件申请情况说明》、《情况说明》，属于私文书证，因日照利伟建设集团有限公司属于另案当事人，与案件有利害关系，对两书证内容的真实性需结合其他证据综合审查判断。对证据4通话录音，证人***未出庭作证，本院不予确认。对证据6统一收据，为收据第三联，或加盖锦华公司财务专用章，或加盖案外人日照金立建筑工程有限公司财务专用章，或未加盖财务专用章，中海外公司、汇通公司不予认可，本院不予确认。对证据8仲裁申请书，中海外公司、汇通公司虽对其真实性无异议，但对其证明事项有异议，锦华公司是否申请过商事仲裁，应以第三方出具材料为准，故本院不予确认。证据9至11《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、《定额答复及有关问题说明》《山东省住房和城乡建设关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》（鲁建标字【2013】7号）文件，自2013年4月1日起，日照市建设工程人工单价发生变化，为有关文件资料，中海外公司、汇通公司对其真实性无异议，本院予以确认。中海外公司提供的《名仕佳苑8号及部分车库施工协议》、建设工程施工合同和《竣工结算审核书》，与本案无关，本院不予确认。锦华公司申请证人出庭，以证明涉案工程已于2015年4月前交付小区业主，本案应当以最迟2015年4月作为工程交付之日和应付工程款之日。锦华公司的申请已超过举证期限，且根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故本院对锦华公司的证人出庭申请，不予准许。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，二审当事人争议焦点是：1.中海外公司与锦华公司先后签订的两份合同是否有效，实际履行的是哪一份；2.两份鉴定意见采信哪一份，工程价款如何确定问题；3.应付款日如何确定；4.汇通公司应否与中海外公司共同承担责任；5.诉讼费、保全担保费如何分担。 关于合同效力及实际履行问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。合同签订时，发包人城建公司为国有控股企业，涉案项目属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，依法必须进行招标。城建公司人民路商场项目部未经招标程序即与锦华公司签订2012年总包合同，城建公司对该合同予以认可，锦华公司也已进场施工，合同成立，但合同内容违反法律的强制性效力性规定，一审法院认定2012年总包合同无效正确。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。城建公司经招标程序与锦华公司签订2013年备案合同，但因双方在招投标前已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，因此，2013年备案合同亦违反法律的强制性效力性规定，一审法院认定2013年备案合同无效正确。2012年总包合同、2013年备案合同均无效。2016年6月20日，涉案2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程经勘察、设计、施工、监理以及建设单位完成竣工验收，验收合格。根据相关司法解释，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。2013年备案合同签订前，施工图纸已完成会审，2#、4#、6#住宅楼框架主体已封顶，城建公司已支付部分工程进度款，锦华公司已编制完成4#、6#楼主体工程施工图预（结）算书；2013年备案合同签订后，锦华公司编制的2#商业一层以下土建主体工程施工图预（结）算书中人工费仍按49元／工日计算，且2012年总包合同约定了合同冲突适用条款，一审法院认定2012年总包合同为双方实际履行的合同并无不当。 关于鉴定意见的采信及工程价款确定问题。一审法院先后两次进行司法鉴定，第一次鉴定依据的是2013年备案合同，第二次鉴定依据的是2012年总包合同。而2012年总包合同为双方实际履行的合同，一审法院采信第二次鉴定意见正确。 锦华公司上诉主张2012年总包合同内容空虚，施工图纸和竞争性谈判条件严重不符，且存在重大变更，中海外公司同意对合同进行实质性更改并签订2013年备案合同。中海外公司主张2013年备案合同仅为履行备案程序所用，否认双方协商一致后变更2012年总包合同。锦华公司提供的证据并不足以证明2013年备案合同是对2012年总包合同的变更，其上诉请求按照2013年备案合同结算工程价款并采信第一次鉴定的鉴定意见，本院不予支持。中海外公司上诉主张本案应当扣减总包服务配合费20391元、扣减定额用量与实际用量差额部分甲供金额 626056.36元、材料检测费46669.22元、电费244708元应自工程总造价中扣除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019年修正)》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。一审期间，鉴定机构艳阳公司已就中海外公司对鉴定意见提出的异议进行书面回复。二审期间，中海外公司对鉴定意见仍有异议，但未提供证据证明鉴定意见存在明显依据不足或者瑕疵，并申请重新鉴定或者补充鉴定，其上诉主张扣减相应的总包服务配合费、定额用量与实际用量差额部分甲供金额、材料检测费，本院不予支持。锦华公司仅认可水费2271元，未认可用电数量及数额，中海外公司也未提交充分证据证明金锦华公司用电量为244708元，其上诉主张扣减电费244708元，本院亦不予支持。一审法院认定涉案工程总价款16250278.38元，中海外公司已付款12775107.75元，扣除锦华公司认可的水费2271元后，尚欠款3472899.63元正确，本院予以维持。 关于应付款日确定问题。2016年6月20日，涉案2#、4#、6#住宅楼及商业B段工程经勘察、设计、施工、监理以及建设单位完成竣工验收，验收合格。关于工程交付时间，双方均未提交充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审法院确定竣工验收合格日为应付款时间，并自2016年6月20日起计付利息，并无不当。中海外公司上诉主张自锦华公司起诉之日计付利息，没有法律依据，本院不予支持。 关于汇通公司应否与中海外公司共同承担责任问题。一审法院判决汇通公司与中海外公司共同向锦华公司支付剩余工程款及利息，汇通公司并未提起上诉。中海外公司上诉主张汇通公司不应与其共同承担责任，本院不予支持。 关于诉讼费、保全担保费负担问题。案件受理费、保全费、鉴定费均为诉讼费用。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院决定一审案件受理费、两次保全费、两次鉴定费65万元，由锦华公司与中海外公司、汇通公司分担，符合法律规定。锦华公司上诉请求中海外公司、汇通公司负担一审案件受理费、锦华公司支出的鉴定费、保全费，中海外公司上诉请求锦华公司自行负担第一次鉴定费45万元，本院均不予支持。锦华公司上诉请求中海外公司、汇通公司承担两次保全担保费，没有法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，锦华公司、中海外公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86690元，由上诉人山东锦华建设集团有限公司负担65185元，上诉人中海外城市建设（山东）有限公司负担21505元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月六日 书记员张雨