某某与吉林省某某建筑有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院 民事判决书 （2021）吉03民终393号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月20日生，汉族，现住吉林省长春市宽城区。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省**建筑有限公司。住所地：吉林省四平市铁西区华亿明珠小区G1-1-403。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司副经理。 委托诉讼代理人：王**，四平市铁西区平西乡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1956年12月7日生，汉族，住吉林省梨树县。 原审第三人：四平市富国投资开发有限公司。住所地：吉林省四平市铁西区建新街。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，***北律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人吉林省**建筑有限公司（以下简称**建筑公司）、***、原审第三人四平市富国投资开发有限公司（以下简称富国投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判***给付工程款2145906.48元及利息。二、撤销一审判决第二项，改判**建筑公司对***欠付工程款承担连带给付责任。三、撤销一审判决第三项，改判富国投资公司在尚未给付的工程款额度内承担连带责任。事实和理由：（一）本案事实是***借用四平中房建筑有限公司（后更名为**建筑公司）资质参加投标后中标一标段，并于2014年9月13日签署《吉林省建设工程施工合同》。***将一标段50%的工程转包给***，2018年3月20日***为***出具《欠条》一份对工程款进行结算，金额为111.5万元加上富国投资公司尚未支付工程款的50%。2020年11月2日，富国投资公司出具情况说明共拖欠1标段工程款206.181296万元、安全措施费9.722704万元，合计219.452万元，故截止2020年11月2日，***拖欠***工程款共计2145906.48元。（二）***借用**建筑公司的资质，实质上是挂靠关系。**建筑公司应当与***对***工程款及利息承担连带给付责任。（三）富国投资公司应当在未支付工程款额度内，对***应给付***的工程款及利息承担连带给付责任。（四）***起请利息应当支付，并且**建筑公司及富国投资公司承担连带给付责任，并且应当计算至全部工程款给付完毕之日止。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同案件司法解释》的规定,被告应当给原告所拖欠工程款的利息。***与***的工程款结算日为2018年3月20日，至原告起诉时占用应给付工程款期间为2年零7个月（31个月）。 **建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 ***辩称：富国公司没有给我剩余工程款，我也无法给***结账，故我不应给付其利息。 富国投资公司述称：对一审判决无异议。 ***向一审法院起诉请求：判决***与案博公司连带给付工程款2145906.48元，并按照同期银行贷款利率支付利息2633320.50元；诉讼费、保全费、保全担保费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月18日，富国投资公司因四平市2014年既有居住建筑供热计量装置安装及管网平衡改造工程项目（1、2、5、9标段）施工招标，2014年9月8日，四平中房建筑有限公司（以下简称中房建筑公司）参加投标后中标。2014年9月13日，富国投资公司与中房建筑公司签订《吉林省建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：四平市2014年既有居住建筑供热计量装置安装及管网平衡改造工程项目一标段；工程内容为既有居住节能改造供热计量装置及管网平衡改造1标段，建筑面积为301629.771平方米，58栋楼；计划开工日期为2014年9月13日，计划竣工日期为2014年10月30日；签约合同价为8197896元。”2014年10月8日，中房建筑公司与***签订《项目经营责任承包合同》，合同约定：“工程内容为既有居住节能改造供热计量装置及管网平衡改造1标段；合同价款为8197896元；合同工期为2014年9月13日至2014年10月30日”。2016年5月5日，四平中房建筑有限公司更名为**建筑公司。后***将部分工程包给***施工，2014年11月7日，***为***出具收条，明确说明收到***农民工保证金165000元。现工程已验收完毕并最终结算，结算金额为7718040元。富国投资公司分三笔向**建筑公司账户支付工程款，分别为2014年12月31日支付2300000元，2015年5月12日支付1300000元，2018年2月24日支付1959000元，安全措施费97227.04元，共计支付工程款5656227.04元。因工程结算金额为7718040元，富国投资公司尚欠**建筑公司工程款2061812.96元未给付。2014年***向***给付工程款950000元，2015年给付500000元。2018年3月20日，***为***出具欠条，说明“在2018年3月20日前，欠***工程款1150000元＋尾款百分之五十”。 一审法院认为，富国投资公司与**建筑公司签订的《吉林省建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，符合法律规定，法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，**建筑公司与***签订的《项目经营责任承包合同》，其实质为***借用**建筑公司的资质进行承包该工程，且庭审中***亦承认借用**建筑公司资质，故**建筑公司与***签订的《项目经营责任承包合同》，因违反法律规定，应认定无效。***将承包工程的一部分工程包给***，虽然双方未签订书面合同，但庭审中，***承认***干一部分工程，且***在2014年、2015年分别向***给付工程款950000元、500000元。2018年3月20日，***为***出具欠条，明确说明欠工程款1150000元和工程尾款的50％。根据庭审查明的事实和双方提供的证据看，工程尾款2061812.96元的50％，即1030906.48元。故***应给付***工程款1115000＋2061812.96元，即2145906.48元。因***将承包工程分包给***，不符合法律规定，故***请求***给付利息的诉讼请求，法院不予支持。因***与**建筑公司之间无任何法律关系，且***将工程分包给***，**建筑公司不知情，故***请求**建筑公司给付工程款的诉讼请求，法院不予支持。因***与富国投资公司之间无合同关系，故富国投资公司不承担给付责任。判决：一、被告***于判决发生法律效力后七日内，一次性给付原告***工程款2145906.48元；二、被告吉林省**建筑有限公司不承担给付责任；三、第三人四平市富国投资开发有限公司不承担给付责任；四、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费26462.72元，原告***承担5979.01元，被告***承担20483.71元。保全费5000元，由被告***承担。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，一、工程款利息从应付工程价款之日计付。本案中，***向***出具的欠条中约定：“经双方协商同意，在建设局给予一标段拨付以后工程款时，本人共欠***工程款111.5万+尾款百分之五十。”在该约定中明确了欠付时间，故在富国投资公司尚未向***支付剩余工程款的情况下，***向***支付工程款利息的条件尚未成就，***请求***给付利息不予支持。二、连带责任的认定应有法律直接规定或当事人明确约定。本案中，**公司虽为***的挂靠单位，双方间的挂靠关系属违反法律、行政法规强制性规定而无效。但对于被挂靠人是否承担挂靠人欠付的工程款，法律并无直接规定。同时，**公司与***、***也对此并无明确约定。故***请求**公司对***欠付工程款承担连带责任缺乏事实根据及法律依据。三、***上诉请求富国公司在未给付工程款范围内承担连带责任问题。经查，***在一审中对此并无请求，该上诉请求属于二审新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本院经向当事人释明该法律规定后，因富国投资公司不同意调解，故***该项诉讼请求本院不予审理。四、关于一审判决适用法律问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，***与***间的违法分包行为发生在2014年，即民法典施行前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》及民法典施行前的相关司法解释。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，本院予以纠正。该错误因不影响判决结果的正确，故本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费26462.72元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二一年六月四日 法官助理 陈　思 书记员 张　航