上海鼎峰劳务服务有限公司、中冶交通建设集团有限公司等劳务合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民再89号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海鼎峰劳务服务有限公司，住所地：上海市宝山区长逸路15号A幢1522室。

法定代表人：罗加勇，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中冶交通建设集团有限公司，住所地：北京市经济开发区康定街1号2栋六、七层。

法定代表人：冷铁松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：耿刚，上海市金茂律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1987年6月14日出生，汉族，住贵州省施秉县。

委托诉讼代理人：范远义，贵州远迈律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘超，男，1976年8月15日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。

一审被告：周康，男，1967年1月21日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。

一审被告：施秉县交通运输局，住所地：贵州省施秉县城关镇吊马街。

法定代表人：罗程峰，该局局长。

委托诉讼代理人：吴展灯，该局副局长。

一审被告：上海宝冶集团有限公司，住所地：上海市宝山区抚远路2457号。

法定代表人：高武久，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高伟，系公司员工。

一审第三人：陈孟，女，1989年5月25日出生，汉族，住四川省富顺县。

一审第三人：董大权，男，1964年12月2日出生，汉族，住四川省宜宾市叙永区。

再审申请人上海鼎峰劳务服务有限公司（简称“鼎峰公司”）、中冶交通建设集团有限公司（简称“中冶公司”）因与再审被申请人***、刘超以及一审被告周康、施秉县交通运输局、上海宝冶集团有限公司（简称“宝冶公司”），一审第三人董大权、陈孟劳务合同纠纷一案，因不服本院（2020）黔26民终118号民事判决书，向贵州省高级人民法院提起再审申请。贵州省高级人民法院于2020年12月25日作出（2020）黔民申3685号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人上海鼎峰劳务服务有限公司诉讼代理人王乾、中冶交通建设集团有限公司诉讼代理人耿刚、再审被申请人***及其诉讼代理人范远义、一审被告周康诉讼代理人王乾、施秉县交通运输局诉讼代理人吴展灯、上海宝冶集团有限公司诉讼代理人高伟到庭参加诉讼，本案被申请人刘超、一审第三人董大权、陈孟经依法传唤拒不到庭。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

再审申请人上海鼎峰劳务有限公司申请再审的请求：⒈请求依法撤销（2019）黔2623民初331号民事判决书、（2020）黔26民终118号民事判决书，驳回***对再审申请人的诉讼请求。⒉一审、二审、再审的费用由被申请人承担。

申请再审的事实及理由：1、从***在一审诉讼请求为看，其要求鼎峰公司承担的是补充责任，在一审中***也强调如果鼎峰公司已经承担支付刘超工程款的义务后，不应承担责任。一审二审法院未向***做释明，***也未变更诉讼请求，在鼎峰公司已经证明超付工程款的情况下，一审二审判决鼎峰公司对***的人工工资及材料费1240774元承担清偿责任，违反不告不理的原则，超越了诉讼请求。2、二审法院未就案件的情况向鼎峰公司进行询问，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，程序错误，剥夺了鼎峰公司的辩论权。3、***主张的款项包含材料款，不符合劳务合同的特征，本案应为建设工程施工合同纠纷。案涉工程系刘超获转包后又将其中的挡土墙、路肩、防护栏安装等工程分包给***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，鼎峰公司与***无任何合同关系和债权债务关系，鼎峰公司超额支付工程款给周康，周康又支付给了刘超，原审判决鼎峰公司对***的工程款承担清偿责任突破了合同相对性原则。同时，即使本案属于劳务合同纠纷，因属于一般合同关系，应严格遵守合同相对性原则，而刘超与***建立合同关系并进行了结算，***只能向刘超或者施秉县交通局主张权利，鼎峰公司不应当承担法律责任。国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条及《建设领域民工工资支付管理办法》第十二条的规定所要调整的对象是“农民工工资”，***在起诉状中要求支付的是工程款，其组织工人施工、购买材料的行为并非是以单个个体的农民工身份向施工单位提供劳动，更未与施工单位建立劳动关系，***不是农民工，而是部分工程的实际施工人。并且上述两条规定适用的部门主要针对各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，属于国务院内设机构颁布的政策性意见，并非针对审判机关的强制性规定，同时该两条规定明确承担责任的主体也仅是工程总承包企业，鼎峰公司不是案涉工程的总承包方，一、二审判决鼎峰公司承担责任认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。

再审申请人中冶建设集团有限公司申请再审的请求：⒈请求依法撤销（2019）黔2623民初331号民事判决书、（2020）黔26民终118号民事判决书，驳回***对再审申请人的诉讼请求。⒉一审、二审、再审的费用由被申请人承担。

申请再审的事实及理由：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）一审法院追加了陈孟、董大权作为第三人参加诉讼，在该两人未出庭应诉，且对《工程决算单》的决算时间陈述不一致的情况下，原审判决采信该《工程决算单》及未经庭审质证且存在矛盾的陈述录音，认定工程结算的事实，缺乏证据证明。（2）原告作为分包工程的包工头，并不具备直接主张农民工工资的主体资格，没有证据证明原告拖欠了应当支付的农民工工资。原审依据自己的理解认为存在拖欠农民工工资的事实，缺乏证据证明。2、原判决认定事实的主要证据未经质证。一审法院未对陈孟、董大权的录音证据予以质证，违反法律规定，剥夺了申请人的辩论权。且该二人应为证人，一审法院将该二人的录音证据作为当事人陈述加以采信没有法律和事实依据，同时陈孟、董大权的身份信息不明，且系刘超雇佣人员，对于诉争标的无独立请求权也无法律上的利害关系，一审法院追加该二人为第三人，缺乏法律依据。3、原判决认定法律关系及适用法律确有错误。一审已经认定原告与刘超之间构成劳务合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告作为实际施工人，有权要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，申请人作为总承包人不应承担责任。一审判决援引行政部门处理工资争议的行政规章认定存在拖欠工资的行为，就应该依据《劳动争议调解仲裁法》实行仲裁前置程序，人民法院不应直接受理本案。原告作为实际施工人所招用的农民工与发包人、总承包人之间不存在劳动合意的基础，鼎峰公司与周康，周康与刘超，刘超与原告之间均不具备人身管理及经济管理的劳动关系基本属性，并不具有行政规章规定的给付工人工资的法律依据。并且主张工资给付的主体应为劳动者本人，原告作为包工头无权主张农民工工资。同时，违反劳动管理行政规章的行为，应当由行政主管部门依据《行政处罚法》的规定予以处理，本案不属于人民法院民事案件的受理范围。原审法院混淆了劳动关系和劳务关系的法律属性。4、一审法院追加陈孟、董大权为当事人，但在未经传票传唤及公告送达的情况下缺席判决，违反法律规定。5、原审超越当事人的诉讼请求进行判决。原告诉请要求支付1240774元工程款，其依据的请求权基础是建设工程分包合同关系，一审法院将该请求权基础法律关系变更为劳动工资及材料供应合同关系，二审法院认定为劳务关系，均超出原告的诉讼请求所依据的基础法律关系。

被申请人***及其诉讼代理人辩称：施工班组负责人***在招揽农民工来从事施工，都是提供单纯的劳务。施工过程中农民工个人的工资都由***垫付出去了。***在实施劳务的过程中需要用的一些材料，因当时刘超又不在现场，就电话要求***先行垫资购买材料后期再进行结算而已。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

被申请人刘超经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。

一审被告周康的委托诉讼代理人述称：同意鼎峰公司的再审意见。并称周康从鼎峰公司这边承接工程，施工人员是由周康来找，费用也是周康垫付。自认周康不是鼎峰公司的员工，与鼎峰公司属于挂靠关系。

一审被告施秉县交通运输局委托诉讼代理人述称：认可一审、二审判决的意见。

一审被告上海宝冶集团有限公司委托诉讼代理人述称：同意中冶公司的申请再审意见。

一审第三人董大权、陈孟经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。

一审法院认定事实：2016年4月5日，施秉县交通局与中冶公司签订《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》，将涉案工程紫荆至马溪公路改造及养护发包给中冶公司，同月10日，中冶公司与宝冶公司签订《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”分包合同》，将该工程转包给宝冶公司。同时，宝冶公司与鼎峰公司签订《建筑安装工程施工劳务合同》，宝冶公司将临时工程、路基工程、路面工程、桥梁涵洞工程、交叉工程、公路设施工程、绿化和环境保护工程的劳务分包给鼎峰公司，分包方式为：采用劳务分包，包含除甲方（宝冶公司）供应材料、设备、构配件（详见附件2）外完成本合同所需的人工、辅助材料措施等一切工作。合同明确工程的分包负责人为周康，鼎峰公司给周康出具了授权委托书。2016年6月2日，周康与刘超签订《施秉县乡道路紫荆至马溪公路班组承包合同》，约定由刘超承担贵州省施秉县紫荆至马溪公路改建工程21.85KM，包含土石方挖运、浆砌砼挡墙护坡、路面结构（水稳层跟沥青）、路肩及排水沟圬工、道路换填、桥梁、涵洞、绿化、安全防护栏、安全标示标牌、标线、现场安全文明施工及工程竣工材料的（含竣工交付）等全部工作。刘超接手工程后，部分挡土墙、路肩、排水沟劳务施工和防护栏的安装（包括提供防护栏的材料）由原告***实施。期间，刘超支付了部分工程款。2018年10月30日施秉县交通局与中冶公司签订《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同解除协议书》，中冶公司退出紫荆至马溪公路改建工程的项目建设，施秉县交通局与中冶公司尚未对该工程进行结算。2019年1月24日，经原告与刘超的工程管理人员董大权、陈孟结算，董大权为原告出具了拖欠人工工资及波形防护栏决算款1240774元的工程决算单。

一审法院认为：本案中涉案工程经施秉县交通局发包给中冶公司，经层层转包，工程的最后施工、管理、工程竣工资料等均由刘超完成，工程的实际施工人应为刘超。原告***在本案中不具备建设工程施工合同的主体资格，其主要是以提供劳务的方式，依照约定完成被告刘超指定的涉案部分工程的施工，并以完成的工作量与被告结算报酬，原告***与被告刘超之间属于劳务合同关系。原告在施工中购买部分材料，视为为完成工作双方约定的附属条件。被告应以原告完成的工作量，支付原告的报酬。第三人作为被告刘超的工程管理人员与原告结算报酬的行为，被告刘超以未得到自己授权予以抗辩，根据第三人认可自己的结算行为系被告刘超的委托，同时基于第三人属工程管理人员的特殊地位及关系，可以认定第三人的行为属于代理行为，其产生的法律后果，应由被告刘超承担。原告要求刘超支付工资及材料费的诉讼请求成立，予以支持，被告刘超的辩解理由无事实法律依据，不予采纳。被告中冶公司作为工程总承包人，未经建设方同意，违法将涉案的工程转包给他人，被告鼎峰公司将工程违法发包给无用工主体资格的个人，参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”以及《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。”的规定，被告中冶公司、鼎峰公司应该就拖欠原告的劳务报酬承担清偿责任。被告周康的行为属于职务行为，其行为产生的法律后果由鼎峰公司承担，其余被告不承担责任。原告要求自2019年1月24日起按6%的年利率支付逾期付款利息的诉讼请求，无证据证明劳务双方就付款时间及逾期付款责任进行了约定，其诉讼请求无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条的规定，判决：一、被告刘超在本判决生效后一个月内支付原告***人工工资及材料费1240774元。二、被告中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司为上述欠款承担清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15966元，由原告负担50元，被告刘超负担15916元。

一审法院宣判后，刘超、中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司不服并向本院提出上诉。刘超上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。中冶交通建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。上海鼎峰劳务服务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判，上诉人不向***支付工程款。

二审查明事实与一审法院查明的事实一致。

本院二审认为：***提供劳务并按约定完成刘超指定的涉案部分工程施工，并以完成的工作量与刘超结算报酬，***与刘超之间形成劳务合同关系，故一审法院将本案案由定为建设施工合同不当，予以纠正。刘超为按约定履行支付义务拖欠***的劳务报酬而非工程款，可以适用国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》之规定。上诉人均以本案系建设工程施工合同纠纷而提出上诉，根据合同相对性原则处理，中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司不应承担责任的理由不能成立，一审所作判决并无不当，予以维持。另刘超上诉称陈孟、董大权二人未授权或委托，故不认可二人与***之间的结算行为，但刘超未能合理解释为何拖欠***劳动报酬两年之久而迟迟不与结算。同时，刘超亦认可二人系其管理人员，故***有理由相信陈孟、董大权二人的行为是刘超的真实意思，刘超故意拖欠***的劳务报酬且不积极主动与之结算，是不履行合同义务里不诚实守信的行为，对其上诉理由不予采纳。故判决：驳回上诉，维持原判。

二审期间，中冶公司提交了一份一审法官与陈孟通话的录音证据材料，拟证明：1、在原一审判决第五页倒数第9行认定2019年1月24日经原告与董大权结账并出具了结算单，这是本案判决的重要事实认定，时间与陈孟陈述的时间不一致。2、该结算单证据也未向陈孟和董大权出示，接受陈孟和董大权的辨认。3、录音证据未由参与诉讼的各方当事人质证。4、陈孟在原一审审理中已经被追加为第三人，不是证人，该录音证据只是法官向一方当事人的询问记录，却被作为定案的直接事实，缺乏法律依据。鼎峰公司和周康的诉讼代理人质证后同意中冶公司对该录音证据的举证意见，并认为该电话录音正好证明***向法院出具的结算单可能涉嫌伪造。宝冶公司代理人同意中冶公司的举证意见。***及其诉讼代理人质证后对该录音的“三性”没有异议，但对申请人的证明目的不予认可，认为：1、在一审中刘超的代理人已经认可刘超与***进行了结算，同样也认可董大权和陈孟是其项目上的管理人及财务人员，只是其辩称没有款项及时支付。2、整个工程结算单不仅仅只有***这一份，包括其施工班组或个人的结算单总共有50多份，都有编号的，在施秉县劳动监察大队和施秉县交通运输局都有存档。关于陈孟在录音中回忆的结算时间的问题，因为找刘超结算工程款的人比较多，结算时间跨度大概是1~2个月，时间跨度较大，不排除陈孟回忆结算时间的误差。但结算的情况都可以到施秉县交通运输局进行核实。施秉县交通运输局质证后认可录音证据的真实性，认可录音内容属实。本院审查认为，该录音材料来源系***向一审法院提交《工程决算单》后，一审法官为了核实双方结算的情况而打电话各陈孟核实时所作的通话录音。陈孟在电话中承认她本人和董大权受刘超委托已与***进行结算的事实。虽然陈孟回忆的结算时间与该《工程决算单》上董大权签字的时间有一定的出入，因刘超下面有多个施工班组，各班组的结算时间不相同，其中不排除因时间相隔太久而导致记忆的模糊误差，但陈孟的通话录音可证明***向一审法院所提交的《工程决算单》的真实性。本院予以采信。

本院再审查明的事实与二审认定的事实一致。

另查明：***与刘超口头约定，刘超把其承接的部分挡土墙、路肩、排水沟砌筑劳务交由***组织的农民工劳务班组实施，***班组仅负责劳务部分，施工期间所需要材料及施工机械均由刘超负责提供。另外，公路波形护栏系***购买并负责安装，但安装波形护栏所需的水泥沙子也是由刘超提供。***自称购买波形护栏的材料费共计约有十余万元。

本院认为：本案中涉案工程经施秉县交通局发包给中冶公司，经层层转包，工程的最后施工、管理、工程竣工资料等均由刘超完成，工程的实际施工人应为刘超。***主要是以提供劳务的方式，依照约定完成刘超指定的涉案工程的部分挡土墙、路肩、排水沟的砌筑劳务，并以完成的工作量与刘超结算报酬。原告***的诉讼请求虽含有要求支付波形护栏的材料款，但这仅占其主张劳务费用总额中的一小部分而已，不能以其诉讼请求中包含该材料费用从而认定其诉讼请求本质为要求支付工程款。故本案应认定***与刘超之间属于劳务分包关系。***虽然是出面来与刘超达成口头劳务分包合同的包工头，但其名下是一个有100多个农民工的施工班组，***先行垫付了应付的农民工工资后，刘超拖欠***的劳务费用在本质上亦属于农民工工资性质。刘超未按约定履行支付义务拖欠***劳务班组的是劳务报酬（民工工资）而非工程款。原审适用《国务院办公厅〈关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见〉》和《建设领域民工工资支付管理办法》的规定作为本案的判决依据并无不当。至于原审认定的欠款金额，基于《工程决算单》已有刘超的工程管理人员董大权与***对账结算后的签字确认，故原审认定的涉案金额正确。基于本案纠纷在本质上系拖欠农民工工资引发的劳务关系纠纷，原审突破合同相对性认定本案的支付义务主体并无不当。

综上所述，再审申请人上海鼎峰劳务服务有限公司、中冶交通建设集团有限公司的再审请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，判决适用的依据正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持本院（2020）黔26民终118号民事判决，驳回再审申请人上海鼎峰劳务服务有限公司、中冶交通建设集团有限公司的再审请求。

一审案件受理费15966元，由原告***负担50元，被告刘超负担15916元。二审案件受理费15966元，由刘超、中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　龙集东

审判员　　罗　惠

审判员　　王　莉

二〇二一年十月二十七日

书记员　　杨绍鑫