上海鼎峰劳务服务有限公司、中冶交通建设集团有限公司等合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔26民再17号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：上海鼎峰劳务服务有限公司，住所地：上海市宝山区长逸路15号A幢1522室。

法定代表人：罗加勇，职务：公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王源盛，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中冶交通建设集团有限公司，住所地北京市经济开发区康定街1号2栋六、七层。

法定代表人：冷铁松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：耿刚，上海顾友律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，苗族，1986年6月10日生，贵州省劈裂爆破公司工作人员，住贵州省施秉县。

委托诉讼代理人：范远义，贵州远迈律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘超，男，汉族，1976年8月15日生，四川省宜宾市人，住四川省宜宾市南溪区。

一审被告：周康，男，1967年1月21日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师。

一审被告：施秉县交通运输局，住所地施秉县城关镇中沙大道。

法定代表人：罗成峰，该局局长。

委托诉讼代理人：廖世祥，该局副局长。

一审被告：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号。

法定代表人：白小虎，公司董事长。

委托诉讼代理人：高伟，该公司员工。

一审第三人：董大权。

一审第三人：陈孟。

再审申请人上海鼎峰劳务服务有限公司、中冶交通建设集团有限公司因与再审被申请人***、刘超以及一审被告周康、施秉县交通运输局、上海宝冶集团有限公司，一审第三人董大权、陈孟合同纠纷一案，因不服本院（2020）黔26民终749号民事判决书，向贵州省高级人民法院提起再审申请。贵州省高级人民法院于2020年12月11日作出（2020）黔民申3686号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人上海鼎峰劳务服务有限公司诉讼代理人、中冶交通建设集团有限公司诉讼代理人、再审被申请人***及其诉讼代理人、一审被告周康诉讼代理人、施秉县交通运输局诉讼代理人、上海宝冶集团有限公司诉讼代理人到庭参加诉讼，本案一审被告刘超、原审第三人董大权、陈孟经依法传唤拒不到庭。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

再审申请人上海鼎峰劳务有限公司再审申请称：请求依法撤销（2019）黔2623民初330号民事判决书、（2020）黔26民终749号民事判决书，并依法改判申请人不承担清偿责任或者依法决定再审。

再审申请事实及理由：一、原一、二审法院违反“不告不理原则”，属于《民事诉讼法》第二百条十一款之情形，原判决超出了诉讼请求。被申请***仅要求施秉县交通局、鼎峰公司对欠付刘超工程款范围内承担责任，即责任性质应该是补充责任，且在原一审庭审中，被申请人***也强调了若申请人已经承担支付刘超工程款的义务后，不应承担责任。但原一审、原二审法院即未向被申请人做任何释明，而被申请人也未申请变更诉讼请求，且在原一审已经证明申请人超付工程款的情况下，最终判决对***的人工工资及材料费167569元承担清偿责任。而实际上就是判决申请人对该债务承担主责任，其判决违反了民事法律规则中“不告不理”的原则，二、原二审判决程序错误，在申请人以及中冶交通建设集团有限公司、刘超都向黔东南州中级人民法院提出上诉后，原二审法院仅仅只向申请人送达了《合议庭组成人员通知书》、《二审指定举证期限通知书》，并未下达开庭传票。在申请人询问开庭时间时，仅以等候通知作为答复。而原二审法院至始至终都未向申请人询问任何和案件有关的事实及听取申请人的意见。因此，即使原二审法院认为本案可以不开庭审理，也应建立在询问当事人这一必经程序之后，而原二审法院的做法明显违法法定程序，属于《民事诉讼法》第二百条第九款之规定，剥夺了申请人辩论权利。三、本案无论属于建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷，申请人都不应当承担支付义务。原审法院判决认定基本事实缺乏证据证明，更存在适用法律错误的情况。（一）原判决属于《民事诉讼法》第二百条第（六）款适用法律确有错误的情形。首先，本案应当属于建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷，根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，本案中承担责任的义务方仅可能是发包人施秉县交通局和转包人刘超，申请人中冶公司，与本案被申请人无任何的合同关系，不属于前述第二十六条中规定的发包人，也和被申请人之间不存在转包关系，且根据原一审庭审及证据可证，申请人已经将应付工程款全部且超额的支付给周康，周康又全部且超额的支付给刘超。本案中，实际上是刘超没有按照与被申请人之间的合同约定支付被申请人工程款。申请人与被申请人之间无任何债权债务关系，原一审法院判决申请人对刘超尚欠被申请人工程款承担清偿责任的行为突破了合同的相对性原理。其次，即使本案属于劳务合同纠纷，申请人也不应当承担任何法律责任。劳务合同属于一般合同关系，应当严格遵守合同相对性。本案中，刘超与被申请人之间建立和合同关系，且与其结算，被申请人仅能向刘超或者施秉县交通局进行权利主张。而原一审、二审的判决在认定是劳务合同的基础上，却都突破了合同相对性作出了枉法裁判。即使原一审、二审法院参照《国务院办公厅》第九条及《建设领域民工工资支付管理办法》第十二条之规定，判令申请人向被申请人承担工程款清偿责任的行为其属于法律适用错误。首先，前述两规定所要调整的对象均为“农民工工资”，而本案中被申请人在起诉状中所写明要求申请人支付的是“工程款”，并非民工工资。其次，前述《国务院办公厅》其适用部门主要针对各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，该《意见》为国务院内设机构颁布的政策性意见，并非针对审判机关的强制性规定；而《建设领域民工工资支付管理办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。”而被申请人显然不属于农民工这个单个个体，而是部分工程的实际施工人，其更未建立劳动关系，而且无论是《意见》的第九条、还是《管理办法》第十二条都明确的承担的责任主体是工程总承包企业，但本案中申请人显然不属于本案的工程总承包企业，而原一审、二审法院以此来认定申请人承担清偿责任，同样属于《民事诉讼法》第二百条第（六）款原判决适用法律确有错误。（二）原判决属于《民事诉讼法》第（二）款认定基本事实缺乏证据证明。特根据《民事诉讼法》第二百条第（二）款、第（六）款、第（九）款、第（十一）款之规定，向贵院申请再审。请贵院依法进行审查，同意申请人的再审请求，保障申请人的合法权益。

再审申请人中冶建设集团有限公司再审申请称：1、请求贵院依法撤销施秉县人民法院于2019年9月29日作出的（2019）黔2623民初330号民事判决书以及贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2020年4月28日作出的（2020）黔26民终749号民事判决书，驳回***对再审申请人的诉讼请求。2、请求贵院判决一审、二审、再审的费用由被申请人承担。

申请再审的事实及理由：（一）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项规定：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审法院所认定的结算事实，缺乏证据证明。本案一审法院依据原告申请，追加了陈孟、董大权作为第三人参加诉讼。在陈孟、董大权未出庭应诉，且两人对案涉判决依据的《工程决算单》的决算时间存在不一致陈述的情况下，一审及二审判决采信原告自行提交的《工程决算单》以及未经庭审质证、且存在矛盾陈述的相关录音，不能作为认定工程结算事实的证据依据。原审判决所认定的工程结算事实，缺乏相应证据证明。2、原审法院认定拖欠农民工工资的事实，没有证据依据。原审判决所依据的行政规章的前提，是存在拖欠农民工工资的事实。但是，本案原告作为分包工程的包工头，其本人并不具备直接主张工资的主体资格，也没有任何证据证明原告在施工过程中拖欠了应当支付的农民工工资。原审法院在没有依据任何证据事实的情况下，依据自己的理解认为存在拖欠农民工工资的事实，没有事实和法律依据。（二）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（四）项规定：原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。一审法院应将该录音作为证据予以质证，或者向案件当事人进行说明并听取意见。但从庭审笔录及相应诉讼程序中，未见一审法院就此认定结算事实的主要证据进行质证及告知，违反了相关法律规定，不应据此认定证据事实。（三）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（六）项规定：原判决认定法律关系及适用法律确有错误。1、混淆了劳务关系与劳动关系的不同法律属性及不同法律依据。2、追加陈孟、董大权为第三人，认定法律关系及适用法律错误。综上，本案原审法院未能正确履行审判职责，对于判决依据的基本事实进行了错误认定，在判定法律关系及适用法律方面均存在明显错误，判令申请人承担责任的相应事实和依据不足。恳请贵院依法再审，维护法律公正，纠正错误，维护申请人的合法权益。

被申请人***及其诉讼代理人辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审民事判决。

被申请人刘超经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。

一审被告周康委托诉讼代理人述称：同意鼎峰公司的再审意见。补充第一、根据一审法院查明的事实在法律关系中存在上海宝冶公司将案涉工程分包给上海鼎峰，上海鼎峰又与周康建立转包关系，并约定了相应的管理费。且一审已经查明，就案涉工程周康支付给刘超款项两千三百二十九万元，周康将案涉工程再次转包给刘超，根据周康与刘超之间建立的承包合同关系，应支付刘超款项。不仅支付刘超工程款，还超付了，即使鼎峰和周康之间、刘超之间的合同无效，但其结算条款有效，而被申请人***已经自认与刘超之间建立了建设工程施工合同关系，其主张也是工程款，其中包含钻孔费，爆破材料费等，因此***和刘超之间同样建立有部分工程分包合同关系。在各方合同都违反法律强制性规定应当无效的情况下，作为和***之间没有合同相对性的鼎峰公司以及周康，仅仅对欠付工程款有一个协助义务，即鼎峰有没有足额支付周康工程款，周康有没有足额支付刘超工程款，这是鼎峰公司和周康在本案是否承担连带责任的核心。但是显而易见，周康已经超付了工程款，而刘超与***基于信赖利益构建了合同关系，***也仅能向刘超追责，那也在欠付工程款里面承担补充责任，第二就本案而言，无论***与刘超之间是形成建设工程施工合同关系还是劳务合同关系，鼎峰公司及原审被告周康都不应当对***的工程款承担连带清偿责任。针对劳务合同关系而言，如果是劳务合同关系，应当适用的是合同法，***也只能与刘超进行主张，而原一审二审法院判决，对劳务关系进行了偷换概念，以农民工工资的名义要求鼎峰公司承担连带清偿责任显然是适用法律错误，如果是农民工资，是劳动法范围调整，农民工资作为建设工程中的一个单独个体，根据施工企业的需求进行劳动，并且其施工内容获得相应劳动报酬这才是农民工工资。***的主张显然不是一个个体完成了案涉的工程，第二其的诉讼主张当中，还包括钻孔费爆破材料费等，因此，将其认定为农民工工资属于适用法律错误。综上本案中无论是鼎峰公司还是周康都不应当对***的诉讼主张承担法律责任。

一审被告施秉县交通运输局委托诉讼代理人述称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请法院依法予以维持，上海鼎峰作为义务方他们的理由不成立。我们作为发包方把工程发给对方是合法有效的，已经按照合同支付的比例支付了工程款给中冶公司，所以我们依法不承担对***的责任。

一审被告上海宝冶集团有限公司委托诉讼代理人述称：宝冶公司与鼎峰公司是合法承包关系，在本案中无过错，故不应当承担任何责任。

一审第三人董大权、陈孟经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。

一审法院认定事实：2016年4月5日，施秉县交通局与中冶公司签订《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》，将涉案工程紫荆至马溪公路改造及养护发包给中冶公司，同月10日，中冶公司与宝冶公司签订《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”分包合同》，将该工程转包给宝冶公司。同时，宝冶公司与鼎峰公司签订《建筑安装工程施工劳务合同》，宝冶公司将临时工程、路基工程、路面工程、桥梁涵洞工程、交叉工程、公路设施工程、绿化和环境保护工程的劳务分包给鼎峰公司，分包方式为：采用劳务分包，包含除甲方（宝冶公司）供应材料、设备、构配件（详见附件2）外完成本合同所需的人工、辅助材料措施等一切工作。合同明确工程的分包负责人为周康，鼎峰公司给周康出具了授权委托书。2016年6月2日，周康与刘超签订《施秉县乡道路紫荆至马溪公路班组承包合同》，约定由刘超承担贵州省施秉县紫荆至马溪公路改建工程21.85KM，包含土石方挖运、浆砌砼挡墙护坡、路面结构（水稳层跟沥青）、路肩及排水沟圬工、道路换填、桥梁、涵洞、绿化、安全防护栏、安全标示标牌、标线、现场安全文明施工及工程竣工材料的（含竣工交）等全部工作。刘超接手工程后，原告***为刘超实施石方钻孔和爆破工作。2018年10月30日施秉县交通局与中冶公司签订《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同解除协议书》，中冶公司退出紫荆至马溪公路改建工程的项目建设，施秉县交通局与中冶公司尚未对该工程进行结算。2019年1月21日，经原告与刘超的工程管理人员董大权、陈孟结算，董大权、陈孟为原告出具了欠石方钻孔费114231元、爆破材料款53338元的工程决算单各一份，两项共计欠款167569元。

上述事实，有原、被告的陈述以及双方当事人提交的工程决算单、《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》、《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”分包合同》、《建筑安装施工劳务分包合同》、鼎峰公司给周康出具的授权委托书、《施秉县乡道路紫荆至马溪公路班组承包合同》、《黔东南州施秉县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同解除协议书》，董大权、陈孟的电话录音等证据在案，可以采信。

一审法院认为：原、被告之间属建设工程施工合同还是劳务合同，是解决争议的关键。本案中涉案工程经施秉县交通局发包给中冶公司，经层层转包，工程的最后施工、管理、工程竣工资料等均由刘超完成，工程的实际施工人应为刘超。原告***在本案中不具备建设工程施工合同的主体资格，其主要是以提供劳务的方式，依照约定完成被告刘超指定的涉案工程的爆破工作，并以完成的工作量与被告结算报酬，原告与被告刘超之间属于劳务合同关系。原告在施工中购买部分材料，视为为完成工作，双方约定的附属条件。被告应以原告完成的工作量，支付原告的报酬。第三人作为被告刘超的工程管理人员与原告结算报酬的行为，被告刘超以未得到自己授权予以抗辩，根据第三人认可自己的结算行为系被告刘超的委托，同时基于第三人属工程管理人员的特殊地位及关系，可以认定第三人的行为属于代理行为，其产生的法律后果，应由被告刘超承担。原告要求刘超支付工资及材料费的诉讼请求成立，一审法院予以支持；被告刘超的辩解理由无事实法律依据，一审法院不予采纳。被告中冶公司作为工程总承包人，未经建设方同意，违法将涉案的工程转包给他人，被告鼎峰公司将工程违法发包给无用工主体资格的个人，参照《国务院办公厅》第九条“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”以及《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任。”的规定，被告中冶公司、鼎峰劳务应该就刘超拖欠原告的劳务报酬承担清偿责任。被告周康的行为属于职务行为，其行为产生的法律后果由鼎峰公司承担，其余被告不承担责任。原告要求自2019年1月24日起按6%的年利率支付逾期付款利息的诉讼请求，无证据证明劳务双方就付款时间及逾期付款责任进行了约定，其诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。

一审法院于2019年10月8日作出如下判决：一、被告刘超在本判决生效后一个月内支付原告***石方钻孔及爆破材料费167569元。二、被告中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司为上述欠款承担清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。

一审法院宣判后，刘超、中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司不服向本院提出上诉。

刘超上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。

中冶交通建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。

上海鼎峰劳务服务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判，上诉人不向***支付工程款。

二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院二审认为：***提供劳务并按约定完成刘超指定的爆破工作，双方之间的基础法律关系是劳务合同关系，刘超未按约定履行支付义务拖欠的是***劳务报酬而非工程款，可以适用《国务院办公厅》之规定，一审法院根据上述规定所作判决并无不当，本院予以维持。另，刘超上诉称陈孟、董大权二人未取得其授权或委托，亦不认可二人与***之间的结算行为，但刘超未能合理解释为何拖欠***劳务报酬两年之久而迟迟不与之结算，同时，刘超亦认可二人系其管理人员，故***有理由相信陈孟、董大权二人的行为是刘超的真实意思，刘超故意拖欠***劳务报酬且不积极主动与之结算，是不履行合同义务且不诚实守信的行为，故本院对其上诉理由不予采纳。综上所述，刘超、中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10950元，由刘超、中冶交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司各自按其预交的费用负担。

本院再审查明的事实与二审认定的事实一致。

另查明：***本人系贵州劈裂爆破工程有限责任公司员工，2016年农历6月份许进入到案涉工程当中。其本人没有爆破资质。原审认定的***为刘超实施石方钻孔和爆破工作，合同的当事人不是***，***据其自述因与刘超系朋友关系，刘涛没有相关资源，***便介绍了该爆破公司来实施涉案工程。在实际运作中，***为刘超找了相关农民工来完成钻孔工作，该爆破公司提供原材料用于爆破所需。***独立实施该工程并自称先行垫付了农民工工资4、5万左右。经***与工程管理人员董大权、陈孟结算，尚欠钻孔费及爆破材料款，***遂向法院起诉要求相关当事人支付该两项款项。经本院查证，该爆破公司认可***系以个人身份参与该案涉工程。爆破公司不会因案涉工程有相关诉求。

本院认为：本案中涉案工程经施秉县交通局发包给中冶公司，经层层转包，工程的最后施工、管理、工程竣工资料等均由刘超完成，工程的实际施工人应为刘超。原告***在本案中不具备建设工程施工合同的主体资格，其主要是以提供劳务的方式，依照约定完成被告刘超指定的涉案工程的爆破工作，并以完成的工作量与被告结算报酬。原告的诉讼请求虽有要求支付爆破材料款，但这基于其系爆破公司员工的便利而实施的行为。故不能以其诉讼有该请求从而认定其诉讼请求本质为要求支付工程款。故本案应认定原告与被告刘超之间属于劳务合同关系。刘超未按约定履行支付义务拖欠的是***劳务报酬而非工程款，原审适用《国务院办公厅》之规定作为本案的判决依据并无不当。至于原审认定的欠款金额，基于工程决算单已有刘超工程管理人员与***的签字确认，故原审认定的涉案金额正确，基于本案系劳务关系，原审突破合同相对性认定本案的支付义务主体并无不当。另经再审查明，原告所属公司已放弃作为原告的主体资格，相关款项其与原告再另行内部结算，故原告在本案符合原告的主体资格地位。

综上所述，再审申请人上海鼎峰劳务公司、中治交通建设集团有限公司的再审请求不能成立，应予驳回；原判事实认定清楚，适用判决依据正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持本院（2020）黔26民终749号民事判决，驳回再审申请人上海鼎峰劳务公司、中治交通建设集团有限公司的再审请求。

一审案件受理费3650元，由原告***负担50元，被告刘超负担3600元。二审案件受理费10950元，由刘超、中治交通建设集团有限公司、上海鼎峰劳务服务有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨元忠

审判员　　潘年钢

审判员　　杨再幸

二〇二一年四月二十三日

书记员　　胡　芮