某某公司与杨某挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

上海市静安区人民法院 民事判决书 （2023）沪0106民初49973号 原告：上海建溧建设集团有限公司，住所地上海市崇明区。 法定代表人：钱某，执行董事。 委托诉讼代理人：朱某，某某律师事务所1律师。 被告：杨某，男，1987年10月3日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：毛某，某某律师事务所2律师。 原告某某集团1有限公司（以下简称“某某集团1”）与被告杨某挂靠经营合同纠纷一案，本院于2023年11月13日立案后，依法适用简易程序。当日，本院对原告提出的财产保全申请作出裁定，冻结被告银行存款1,470,715.70元，或查封、扣押其相等价值的财产或财产性权益。本院于2023年12月26日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人朱某，被告委托诉讼代理人毛某到庭参加诉讼。后因发现本案有不宜适用简易程序的情形，本院依法裁定转为适用普通程序，由审判员独任审理，并于2024年3月20日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人朱某，被告委托诉讼代理人毛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告归还借款1,390,715.70元；2.判令被告向原告支付利息（以1,390,715.70元为基数，按照年利率12%计算，自2022年7月19日起至实际付清之日止）；3.判令被告向原告支付律师费80,000元；4.诉讼费、保全费由被告承担。审理中，原告变更第1-2项诉讼请求为：1.判令被告向原告归还借款1,356,145.70元；2.判令被告向原告支付利息（以1,356,145.70元为基数，按照年利率12%计算，自2022年7月19日起至实际付清之日止）；其他诉讼请求不变。事实与理由：被告以原告的名义承包南钢燃供厂新增焦仓建筑及安装工程，将其中深基坑维护工程以包工方式分包给某某公司1（以下简称“某某公司1”），原告与某某公司1于2020年6月1日签订《SMW工法桩劳务施工合同》。2021年4月9日，某某公司1向南京仲裁委申请仲裁，南京仲裁委于2022年1月27日作出（2021）宁裁字第241号仲裁裁决，裁决原告向某某公司1支付工程款、违约金、租金等各项费用。2022年6月7日，南京市中级人民法院作出（2022）苏01民特48号民事裁定书，驳回原告要求撤销上述仲裁裁决的申请。后，某某公司1向上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）申请执行。2022年7月15日，原告与被告就该工程执行案款及执行费达成《协议》，被告确认该执行案件中的金钱债务及执行标的实际履行义务人系被告，案件所涉及的一切金钱债务均由被告承担，被告同意于协议签订之日起的7日内向原告缴足1,374,570元及该案的申请执行费16,145.70元，被告未按时足额缴纳执行款及执行费的，原告代偿后视为被告借款，原告有权以实际代偿金额为基数自原告款项汇至法院账户之日起至被告清偿之日止按年利率12%计算利息。后，原告于2022年7月19日向某某公司1支付了工程款1,340,000元，于2022年7月22日支付执行费16,145.70,元，该案件执行完毕。但至今被告仍未履行还款义务，故原告起诉来院，要求判如诉请。 被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求。本案非民间借贷纠纷，而是建设工程合同纠纷。被告系案涉工程项目的实际承包人，负责项目经营，项目所需的材料采购及人员安排是被告和案外人潘某负责。原、被告双方未签订承包合同或挂靠合同，但被告承认已经向原告支付了3%的挂靠费。双方之间的协议无效，同时，原告收取了被告管理费即应当承担相应的责任。原告应当配合被告向项目的发包人催讨工程款。后，被告变更其答辩意见为，被告为原告的员工，原告现收取被告管理费共计89,375元。 原告补充陈述，双方为挂靠关系，被告及潘某系案涉工程项目的实际承包人，项目的现场施工和管理，项目所需的材料采购和人员安排等事宜均由被告和案外人潘某负责，项目的进度也由被告和潘某把控。项目是潘某找的，再找原告协商挂靠事宜。被告不是原告的员工，原告不给被告发放工资和缴纳社保，也不给被告考勤，被告不受原告管理。依据双方的约定，被告需向原告支付工程款（根据已开票金额计算）1%的挂靠费，经双方对账，目前原告向案外人某某集团2有限公司（以下简称“某某集团2”）开票金额共计8,937,500元，据此，原告共收取被告管理费89,375元。如果某某集团2支付了工程款，最终的受益人不是原告，至于是被告还是潘某，与原告无涉。原告愿意配合被告与某某集团2进行结算。原告坚持双方之间的协议有效，即使法院认为无效，因该部分钱款原告已经实际垫付，被告即应当归还。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2022年7月15日，原告与被告签订《协议》，载明，被告以原告名义承包南钢燃供厂新增焦仓建筑及安装工程，将其中深基坑维护工程以包工方式分包给某某公司1，某某公司1与原告于2020年6月1日签订《SMW工法桩劳务施工合同》，后因该合同履行引起争议并由某某委员会依法作出（2021）宁裁字第241号裁决书，裁决原告向某某公司1支付工程款、违约金、赔偿损失和律师费等，前述裁决原告应某的金钱债务均由被告实际承担。之后某某公司1向二中院申请执行，2022年7月6日二中院立案执行，案号（2022）沪02执651号，执行标的1,374,570元，原告已被法院强制执行。基于上述事实，双方协商一致，达成如下协议：1.被告理解并确认某某公司1依照241号裁决书向二中院申请强制执行原告，651号执行案件中金钱债务及执行标的实际履行义务人系被告，651号案件所涉及的一切金钱债务概由被告负担。2.被告同意于本协议签订之日起七日内向原告缴足1,374,570元及该案的申请执行费（具体金额由二中院确定），原告收到被告的前述费用后，应及时向二中院清偿并申请执行结案，取得结案证明或执行结案裁定书。3.如被告未能在本协议签订之日起七日内向原告缴足执行款及执行费，则原告代偿后视为被告借款，原告有权以实际代偿金额为基数自原告款项汇至二中院账户之日起至被告清偿之日止按年利率12%计算利息。同时原告有权从被告实际享有权益的工程款中优先予以扣除，不足部分原告有权继续要求被告填补。4.被告对241号裁决书执行持有异议，需要以原告名义提起不予执行仲裁裁决申请，被告应按执行标的金额及申请执行费的总额向原告缴足，经原告审核同意后予以协助盖章办理相关诉讼事项，否则原告不予配合并有权按照651号执行裁定自动向二中院履行，原告实际代偿金额视为被告借款，原告有权按照本协议第3条约定计息。另外，原告经办人***在该份协议上注明，该项目的相关事宜，原告予以配合。 二、2021年1月6日，就南钢燃供厂新增焦仓建筑及安装工程（发包人为某某公司2），某某集团2（作为承包人）与原告（作为分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定，某某集团2将该工程的深基坑支护工程分包给原告，合同价暂计16,410,281.49元。合同并约定，原告授权被告作为施工现场代表。 后，原告（作为承包人）与某某公司1（作为分包人）就上述分包工程签订了《SMW工法桩劳务施工合同》，约定，原告将上述分包工程的三轴搅拌桩SMW工法桩施工项目分包给某某公司1。被告作为原告的代表在合同上签字。 三、2022年1月27日，某某委员会出具（2021）宁裁字第241号裁决书，查明事实：2020年6月1日，某某公司1与某某集团1签订了《SMW工法桩劳务施工合同》，约定某某公司1以包工（清包工）的方式承包南京南钢焦仓翻车机深基坑维护工程的三轴搅拌桩SMW工法桩施工。合同签订后，某某公司1按约进场施工。裁决：1.某某集团1向某某公司1支付工程款307,290元及违约损失61,458元;2.某某集团1向某某公司1支付自2020年9月13日起至2021年1月22日期间的H型钢租金220,080元，以及尚未拔出的117.64吨H型钢自2021年1月23日起至2021年4月6日期间产生的租金42,938.60元；3.某某集团1向某某公司1赔偿未能拔出H型钢的损失679,223.95元；4.某某集团1向某某公司1支付律师费50,000元；5.本请求仲裁费16,974元，由某某公司1承担3,395元，由某某集团1承担13,579元。反请求仲裁费22,675元，由某某集团1自行承担。 后，某某集团1向江苏省南京市中级人民法院（以下简称“某某院”）申请撤销上述仲裁裁决，某某院于2022年6月7日作出（2022）苏01民特48号民事裁定书，裁定：驳回某某集团1要求撤销某某委员会（2021）宁裁字第241号仲裁裁决的申请。申请费400元，由某某集团1负担。 后，某某公司1向二中院申请执行，二中院予以受理，案号为（2022）沪02执651号。 2022年7月19日，某某集团1与某某公司1签订《执行和解协议》，双方自愿在执行过程中达成如下和解协议：某某集团1于2022年7月20日之前一次性付给某某公司11,340,000元，用以一次性了结上述执行案件。某某公司1同意自愿放弃其他权益（包括但不限于超出和解款项的裁决金额、迟延履行金等）。 当日，某某集团1向某某公司1转账支付1,340,000元。 2022年7月22日，某某集团1向二中院缴纳执行费16,145.70元。 2022年8月9日，二中院出具《执行结案通知书》，告知上述执行案件于2022年7月27日执行完毕。 四、原告与被告的微信聊天记录显示：2022年7月13日，原告要求被告向其转账1,374,570元，避免发生强制执行。被告回复，原告的损失与其无关，被告挂靠了原告，也向原告支付了管理费。 审理中，双方确认，截至2024年3月29日，原告共收取被告管理费89,375元。 五、为本案诉讼以及另案原告为被告和潘某垫付案外人某某公司3工程款诉讼，原告共支付律师费100,000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间的民事法律关系；二、双方之间系争协议的效力；三、被告责任承担。 关于争议焦点一，原告主张双方为挂靠经营合同关系，被告主张双方为劳动合同关系。本院认为，挂靠经营一般是指经营主体与另一经营主体协议约定，挂靠方使用被挂靠方的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠方提供挂靠费用的经营形式。本案中，综合考虑系争协议关于“被告以原告名义承包南钢燃供厂新增焦仓建筑及安装工程”的记载；被告在2022年7月13日微信聊天中作出的关于被告挂靠了原告，也向原告支付了管理费的陈述；双方在审理中确认的原告收取了被告89,375元管理费的事实；被告在审理中作出的其系案涉工程项目的实际承包人，负责项目经营，项目所需的材料采购及人员安排是被告负责的自认；被告作为个人不具有建设工程相关资质的事实，以及原告在审理中作出的某某集团2支付工程款的最终受益人不是原告的陈述等因素，本院在此认定，原、被告之间的经营形式符合挂靠经营，双方当事人之间构成挂靠经营合同法律关系。 被告辩称双方之间为劳动合同关系，但其未提供证据证明原告曾向其发放工资，缴纳社保或原告曾对其进行考勤等人事管理，应承担举证不能的法律后果，故本院不予采纳该项辩称。 关于争议焦点二，本院认为，依据法律规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，因此，本案当事人之间的挂靠经营合同因违法法律法规的禁止性强制性规定而无效。至于本案系争的协议，本质为双方就挂靠经营合同项下款项结算达成的补充协议，亦应当认定为无效。 原告认为系争协议为双方真实意思表示，双方已经达成了将工程代垫款和执行费转化为借款，以及原告有权收取借款利息的合意，合法有效。本院认为，无资质的挂靠人借用被挂靠人的名义和资质承揽工程，可能导致建设工程存在重大安全隐患，危害社会公共利益，因此，我国严令禁止建设工程领域的挂靠经营行为，挂靠双方均不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。而本案原告意图通过将挂靠经营合同项下款项结算转化为借款的形式，掩盖其非法牟利的目的，属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，当属无效，故本院不予支持原告的上述主张。 关于争议焦点三，本院认为，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告主张工程代垫款、利息、执行费和律师费损失，考虑到原告非工程款的最终受益方，原告未及时履行对某某公司1的债务自身存在过错，以及双方作为建筑施工领域业内人士对非法出借资质导致合同无效各自存在的过错程度等因素，本院根据诚信原则和公平原则确定，原告主张的工程代垫款损失由被告承担，执行费损失和律师费损失由原告自行承担，利息损失本院酌情调整为，以1,340,000元为基数，自2022年7月19日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算后由被告承担。 据此，原告的部分诉讼请求，有事实及法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条，第一百五十三条第一款，第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 一、被告杨某应于本判决生效之日起十日内支付原告某某集团1有限公司代偿款1,340,000元； 二、被告杨某应于本判决生效之日起十日内支付原告某某集团1有限公司自2022年7月19日起至实际清偿之日止，以1,340,000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算的利息损失； 三、驳回原告某某集团1有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17,005.30元，由原告某某集团1有限公司负担145.30元，由被告杨某负担16,860元。保全费5,000元，由被告杨某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年五月八日 书记员*** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法典》 第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 …… 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 二、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条…… 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……