某某、西安海兴路桥建筑劳务有限公司劳动争议民事一审民事判决书

陕西省白河县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕0929民初1877号 原告（被告）：***，男，汉族，1961年11月4日出生，住陕西省平利县。 委托诉讼代理人：***，陕西恒典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系原告***之子。 被告（原告）：西安海兴路桥建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西尊知律师事务所律师。 原告***与被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司劳动争议一案，本院于2022年10月20日受理后，被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司于2022年10月24日向本院递交诉状，本案依法将被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司的起诉与原告***的起诉并案，适用简易程序于2022年11月2日公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人***、***与被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）***向本院提出诉讼请求：一、请求被告支付原告自2019年11月20日至2020年10月20日未签订劳动合同双倍工资99000元；二、请求被告依法给原告缴纳自2019年10月20日至今的养老保险；三、请求解除原、被告之间的劳动关系；四、请求被告支付原告因工伤造成的各项损失合计433856元（一次性伤残补助金101400元；一次性就业补助金104400元，一次性医疗补助金104400元，停工留薪待遇93600元；生活护理费25056元；交通食宿费5000元）。 事实与理由：中铁一局三公司承建了白河县白陨大桥项目，后将部分工程分包给了被告具体组织施工，2019年10月20日原告经该被告招用，双方于此时建立劳动合同关系，原告与被告约定从事木工工作，日工资300元，2020年6月2日17时许原告在拆除**片时受伤，被白河县人力资源和社会保障局认定为工伤，证明了双方之间系劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，原告自2019年10月20日起到被告处工作，被告未与其签订书面劳动合同，应支付其入职次月至满一年前一天的双倍工资。原告作为被告的员工，被告应当为原告办理社会保险登记手续，依法缴纳社会保险费，其未为原告办理，违反法律强制性规定，应当予以补缴。 2019年10月，原告经被告招用从事木工工作，2020年6月2日17时许，原告在拆除**片时，**片突然掉落，致原告右手手腕部砸伤。事故发生过后，原告由同事送往白河县人民医院检查治疗，因伤情严重，于当天转往水利水电第三工程局职工医院检查治疗，经诊断为：1、右腕部、手重度挤压伤，2、右手指重度挤压伤，经内固定手术后住院治疗，住院19天后于2020年6月22日出院。2021年3月3日经过白河县人力资源和社会保障局作出(2021)01号《认定工伤决定书》认定为工伤。 2022年3月16日经过安康市劳动能力鉴定委员会作出***鉴字［2022］255号《安康市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书》鉴定为劳动功能障碍七级。 综上，原告与被告之间具有确定的劳动关系，原告在工作中受到伤害，被告应当依法承担工伤赔偿责任，支付原告工伤保险赔偿金。 被告（原告）西安海兴路桥建筑劳务有限公司辩称，1、双方不存在劳动关系。首先，因双方之间无人身、财产隶属性，原告为点工，工资日结，工作天数无严格规定，无考勤打卡制度，我公司未对原告进行管理。其次我公司不直接向原告发放工资，是由中铁一局通过银行转账的方式向原告发放工资。故双方不符合劳动关系特征。2、因双方不存在劳动关系，故我公司无缴纳社会保险义务，且缴纳社会保险属行政管理范围，不属于劳动仲裁审查范围。3、原告的双倍工资申请已超过法定时效。4、原告实际工资额为3634元，应按照此标准计算待遇。5、原告已达到退休年龄不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。6、劳动能力鉴定中无关于护理依赖的鉴定结论，而我公司雇佣了护工在住院期间护理原告，故护理费不应支持。7、原告住院期间的交通费我公司已承担，不应再另行支付。8、原告治疗期间，我公司支付了500元费用，且被告已经通过保险公司向原告支付6万元，应当从总赔付款中予以扣除，且赔付过程中原告与被告承诺从日后的赔偿款中扣减，有原告出具的收条作为依据。 被告（原告）西安海兴路桥建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告无需向原告支付未签订劳动合同双倍工资。二、请求判决被告向原告支付一次性伤残补助金47242元，停工留薪期工资10902元。三、本案诉讼费用由***承担。 事实与理由：一、原、被告之间未经仲裁认定确认劳动关系，无需向原告支付双倍工资。首先，原、被告之间无人身、财产隶属性，原告为点工，按日结工资，工作天数不固定，无考勤打卡制度，被告未对原告进行劳动纪录管理。其次，原告的工资由中铁一局发放，承建方中铁一局通过银行转账的方式直接向原告发放工资。所以原、被告之间不符合劳动关系的特征，故不构成劳动关系，并且原告未申请确认劳动关系，***在未认定原、被告之间存在劳动关系的情况下裁决被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资差额无事实和法律依据。 二、仲裁裁决认定原告月平均工资为6525元，无事实依据，原告月平均工资为3634元。原告的工资由中铁一局通过银行转账方式发放，原告主张每日300元工资与实际情况不符，原告并非固定每天都上班，无固定收入，所以按照日薪300乘以21.75天计算月工资不合理，应当按照原告每月实际收到的工资总额计算平均工资为3634元，并以此为标准计算停工留薪和一次性伤残补助金。 三、停工留薪期为3个月，金额为10902元，原告主要伤情为手腕挤压伤，根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定的：腕和手挤压伤S67,停工留薪期为3个月，故停工留薪金额应为3个月×3634元=10902元。 四、被告已向原告支付6万元，该费用应当从总金额中扣除，原告受伤后，原、被告就进行协商赔偿事宜，并且被告已经向原告赔付6万元，该项费用应当从总赔偿费用中扣除。综上所述，仲裁裁决认定原告平均工资为6525元无事实和法律依据，应当以原告实收工资计算平均工资和各项费用，并扣除被告已经支付的6万元，被告的请求合法有据，请求贵院予以支持，望判如所请。 原告（被告）***辩称，一、原、被告之间具有确定的劳动关系，原告***是通过被告的招工到白陨大桥项目部务工，在白河县人力资源与社会保障局对工伤进行调查认定时双方均认可该事实。白河县人力资源与社会保障局作出的（2021)01号认定工伤决定书上已载明：“2019年10月，***经该公司招用从事木工工作。”亦是对该事实的确认，现该认定工伤决定书已生效，被告也未提出异议。二、原告***的日工资为300元，现在有技术的农民工工资一般不会少于300元，没有技术的农民工工资不少于200元。原告经招工后一直从事木工工作，属于技术工种，日工资不少于300元，再者，在劳动仲裁开庭阶段，被告陈述原告的工资分为两部分，第一部分为每月定点支付5000元，第二部分剩余工资于年底统一支付，仅第一部分平均下来每天亦超过了250元了，结合第二部分仲裁机构认定原告工资为300元每日符合法律规定和社会惯例。工资发放的记录应当是由被告保存，现被告拒不提交应当要承担举证不能的法律责任。三、原告的伤情通过医院的诊断证明，为“右尺神经深支断裂”，结合《陕西省工伤职工停工留薪期分目录（试行）》的规定，原告***停工留薪期应当认定为12个月。四、被告在事故发生后仅仅赔偿了500元，并不存在赔偿6万元的情况，其也无任何证据证明其直接向原告支付了6万元赔偿。该6万元系商业保险所赔付，而保险受益人是原告***，原告对保险利益具有完全的权利，与被告无关。虽然商业保险不是原告购买，但是根据人身保险的性质投保人并不能直接控制，如果扣减被告的赔偿有违《保险法》的立法目的及法律规定。另外，《最高人民法院公报》2017年底12期（2016）最高法民终502号一案的判案观点：“用人单位为职工购买商业性人身意外伤害保险的，不因此免除其为职工购买工伤保险的法定义务，职工获得用人单位为其购买的人身意外伤害保险赔付后，仍然有权向用人单位主张工伤保险待遇。”商业保险亦不能抵扣工伤保险。 综上，被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司的起诉并无法律和事实依据，请求法院依法驳回被告的起诉。 审理查明,中铁一局三公司承建了白河县白郧大桥项目，将部分工程分包给西安海兴路桥建筑劳务有限公司具体组织施工。2019年10月20日，原告***经被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司招用到该工地从事木工工作，未签订劳动合同。2020年6月2日17时许原告***在工作中受伤，后被送往白河县人民医院检查治疗，随转入水电三局职工医院住院治疗，原告***的伤情被诊断为：1、右腕部、手重度挤压伤；2、左手指重度挤压伤；经内固定手术后住院治疗19天后于2020年6月22日出院，被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司支付了住院治疗费用，安排护工护理原告，并向原告另行支付了500元费用。白河县人社局于2021年3月3日作出（2021)01号《认定工伤决定书》认定原告本次受伤为工伤，2022年3月16日安康市劳动能力鉴定委员会作出（***鉴字〔2022〕255号）《鉴定结论书》鉴定原告为劳动功能障碍七级。2021年9月9日原告***申请仲裁，白河县劳动人事争议***员会于2022年10月8日作出裁决。 2021年10月左右，原告***收到保险公司赔付的工伤赔付款60000元，2022年10月22日，原告***向被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司法定代表人***出具收条一份，载明今收到***工伤赔偿款60000元，收款人***。 另查明，原告***从2012年左右跟随被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司法定代表人***从事不固定的木工工作至今。 以上案件事实有经庭审举证、质证本院确认的下列证据予以证实：原告提供的《认定工伤决定书》([2021］01号）、《安康市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书》（***鉴字〔2022〕第255号）、白河县人民医院检查报告单、水电三局职工医院住院病案首页、入院出院记录、手术记录单、检查报告单、医嘱单、***仲案字［2021］48号裁决书，被告提供的收条、手写工资单、被告申请本院调取的原告***长安银行的工资流水。 本院认为，为妥善化解本次纠纷，应当厘清以下几个问题。 第一、原告***与谁建立了劳动关系？白郧大桥工程是中铁一局三公司承建的项目，其将部分工程分包给被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司施工，被告公司具有独立的用工主体资格且原告***系被告公司招用，中铁一局三公司每月固定向原告***支付5000元工资是根据被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司提供的工资支付名册给付的，目的是为了保证工人工资能够得到及时支付，并且每月向原告支付的5000元工资也不是原告的实际工资，若原告的当月工资不足5000元或超过5000元的，在年底原告与被告一并结算。因此，本案中与原告***建立劳动关系的是被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司，而不是中铁一局三公司。 第二、原告***的工资标准应该如何确定？被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司未向本院提供原告***工资发放的证据，也未提供***月出勤天数，以白河县务工市场的现状，技术工种的日工资在250元-350元之间，有的甚至更高。原告***陈述日工资300元符合当地务工报酬实际，其陈述工资按日计算也与白河县务工市场劳务支付相符合，每月工作的天数双方均无证据证明，本院按照国家规定以21.75天计算每月工作天数，***每月工资本院确定为6525元。 第三、原告***自2012年起长期在被告公司务工，劳动关系起点应当如何计算？根据原告自述，被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司自成立之日起长期对外承包工程，工程承包后用工是不固定的，某一工程完工后务工者自行解散，若后一工程能够连续用工，则劳动者持续在被告处务工。若某一工程完工后无连续的其他工程，则劳动者自行到他处务工。这是一种典型的松散用工方式，对于2019年10月20日前原告***在被告处的务工应当视为前一个劳动关系的终结，本次劳动关系的建立应当从2019年10月20日起计算。 第四、未签订劳动合同的双倍工资支付问题？《劳动合同法》明确规定，用工单位自用工之日起一个月内应该与劳动者订立书面劳动合同，未订立书面劳动合同的应向劳动者支付双倍工资。同时规定自用工之日起满一年未与劳动者签订书面合同的，应视为建立无固定期限劳动合同。劳动者要求支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼时效为一年。该期间仲裁机关、审判机关应该主动审查，原告***2021年9月9日向白河县劳动争议***员会申请仲裁，前推一年为2020年9月10日，原告***是2019年10月20日到原告处务工，其未签订劳动合同要求用人单位支付双倍工资的受法律保护的时间为1.33个月，被告应支付的双倍工资为8678.25元。 第五、被告未给原告缴纳社会保险（含工伤保险），仲裁机关或审判机关是否有权审理？依《工伤保险条例》第五条规定，工伤保险费由地方税务部门征收。被告未给原告缴纳工伤保险费，原告应向税务行政机关申请处理，对于未交工伤保险费的事项不属人民法院审理民事案件的受案范围。 第六、原告的劳动能力障碍等级确定为七级是否合理？被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司辩称，原告的损伤应当确定为劳动功能障碍十级，本院认真分析《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准规定，原告的右手神经功能受到严重影响，几至丧失，符合劳动功能障碍七级的标准。 第七、对于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，在劳动者因工受伤解除劳动合同时起算点如何确定？依据《工伤保险条例》的规定，用人单位向劳动者支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以解除劳动合同为前提，在未解除劳动合同的情况下，劳动者不得请求该待遇。因此本案一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的起算点应当以原告向仲裁机关提起请求之日起计算。其向仲裁机关提起仲裁的日期为2021年9月9日。原告的出生日期为1961年11月4日，此时距职工法定退休年龄60岁还差56天，应当按照《工伤保险条例》第二十四条、第二十五条的规定，七级计算十五个月，按10%计算，一次性工伤医疗补助金为9787.5元，一次性伤残就业补助金为9787.5元。 第八、原告的一次性伤残补助金，按《工伤保险条例》的规定应当计算为十三个月，金额为84825元。原告主张被告支付停工留薪期工资，原告的《出院证》列明原告右腕部、手重度挤压伤的细则中含有“右尺神经深支断裂”的表述，依据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定的：腕和手水平的尺神经损伤S64.0为12个月，符合法律法规规定，但应按照确定的原告本人工资计算，应为6525元×12个月=78300元。 原告主张解除劳动关系的请求，因向仲裁机关申请时尚未达到退休年龄，应自2021年9月9日起予以解除。 原告主张被告支付生活护理费25056元及交通食宿费用5000元请求，因未提供相应证据，且被告负担了住院期间的护理，故本院不予支持。 第九、保险公司已支付给原告***的60000元应否从被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司应当赔偿的金额中扣除？被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司为原告***缴纳工伤保险是法律规定的强制性义务，同时国家鼓励用工单位为劳动者缴纳法律规定以外的商业保险，目的是为了保障劳动者遭受工伤后能获得较多的赔偿。商业保险的理赔和工伤保险待遇的赔偿并不发生冲突，劳动者除医疗费用外，其他赔偿项目可以同时获得双重补偿。因此，保险公司已支付的60000元不能从被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司应承担的赔偿额中扣除。被告已支付500元费用，应从赔偿总额中予以扣减。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条及《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、原告（被告）***与被告（原告）西安海兴路桥建筑劳务有限公司于2021年9月9日起解除劳动关系。 二、被告（原告）西安海兴路桥建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（被告）***因工伤残等各项赔偿金190878.25元（一次性伤残补助金84825元、一次性工伤医疗补助金9787.5元、一次性伤残就业补助金9787.5元、停工留薪期工资78300元、未签订劳动合同双倍工资8678.25元、扣减已支付的500元）。 三、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求。 四、驳回被告（原告）西安海兴路桥建筑劳务有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原、被告双方案件受理费均为10元，因适用简易程序各减半收取5元，共10元，由被告西安海兴路桥建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年十一月二十五日 书记员　　贺　飞