某某、山东苏通建筑工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁16民终829号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年4月28日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 委托诉讼代理人：***，山东志城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东苏通建筑工程有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河十二路877号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 上诉人***因与被上诉人山东苏通建筑工程有限公司（以下简称苏通公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2022)鲁1621民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.请求撤销滨州市沾化区人民法院(2022)鲁1603民初3029号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院根据《劳务分包合同》约定的开工日期、竣工日期判决上诉人支付违约金233094.86元，事实不清，适用法律错误，如下：一、一审法院脱离客观事实，错误解读劳务分包工程进度与发包方与被上诉人之间开工令、竣工日期之间的关系。名义上是按照合同约定的竣工日期判决违约责任，实质上是没有按照合同约定的竣工日期判决，且曲解上诉人抗辩与主张，理由：1.合同约定开工日期为2019年6月4日(具体以甲方发包人开工令为准)，竣工日期为2020年6月30日(本合同所称竣工日期指工程通过竣工验收取得合格等级之日)。从合同约定来看，开工日期为被上诉人与发包人之间的开工日期，竣工日期是工程通过竣工验收取得合格等级之日。2019年6月4日与2020年6月30日不但明显为不确定日期，均为被上诉人与发包方的开工、竣工日期，与上诉人与被上诉人的合同无关。2.上诉人是从事的劳务清包，为涉案工程的附属工作，完成后即时就能验收，验收的项目也是分类分项验收。只要是跟上被上诉人的进度即可，不影响被上诉人作为总承包方总体进度为准，合同书上的开工日期、竣工日期受到其他分部分项工程以及建筑设备材料是否到位的影响，不能按照发包方的开工令以及工程通过竣工验收来确定上诉人是否跟上被上诉人的进度。3.被上诉人于2020年1月7日、2021年1月31日出具的结算单以及被上诉人在(2021)鲁1603民初1509号案提交的证据二-1，结合双方微信群聊以及上诉人与被上诉人代理人微信聊天，足以证实上诉人质量以及服从调度方面根本没有存在任何问题。4.一审法院计算违约金的起算时间是从2020年6月30日开始的，一直到2020年11月14日，但根据合同约定的2020年6月30日并不是竣工日期，竣工日期是工程通过竣工验收取得合格等级之日，2020年11月14日被上诉人还在施工，不可能取得竣工验收合格等级。也就是说在2020年11月14日之前违约起算的时间根本没有确定，故不可能以2020年6月30日为起点计算违约金。5.一审判决认为，上诉人主张不能按期完工系因主体工程施工进度导致的，属认定事实错误。上诉人从来没有认为没有按期完成承包的劳务作业，只是抗辩上诉人的合同中的开工、竣工日期与其他主体工程施工进度有关，上诉人在工程进度上不存在任何违约问题。反而，被上诉人在支付劳务费上事先根本违约，不能按期支付农民工工资，造成大量工人向清欠办维权。二、一审法院适用法律错误，理由如下：1.合同对于开工日期与竣工日期的约定，因突破合同相对性与劳务分包实际相分离，该条款对上诉人与被上诉人之间并不发生法律效力。不能成为计算违约金的依据。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第5条、《建筑法》第12条、13条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条第2款规定严禁个人承揽分包工程业务，被上诉人将劳务分包给上诉人，当属无效合同，合同约定的违约责任当属无效。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第9条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”之规定，一审法院以2020年6月30日确定竣工日期违反法律规定。4.一审判决认为上诉人予以否认的应当提供证据证实，违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，错误解读认定举证责任的归属。综上，请求依法支持上诉人上诉请求。 苏通公司辩称，我方尊重一审判决，另需说明，在（2021）鲁1603民初1509号案件中，法院查明上诉人与被上诉人签订的合同付款周期为主体结束验收合格后付至审核工程量的60%，春节前付至审核工程量的85%。一审法院以我方未按合同约定在春节前付至85%判决我方违约，应足额支付上诉人工程款，系根据合同约定及合同有效作出的判决，上诉人以此取得了工程款，但在本案中又以合同无效为由拒付延误工期违约金，系明显的冲突，我方请求查明事实，驳回上诉。 苏通公司向一审法院起诉请求：1.依法判决***赔偿苏通公司损失211756.6元；2.判决***支付苏通公司违约金274000元；3.本案诉讼费及一切实际费用由***承担。 一审法院认定事实：2019年5月31日，苏通公司（甲方）作为发包方与***（乙方）作为承包方签订沾化区德荣国际华城小区项目水电安装工程《劳务分包合同》，约定：***承包苏通公司沾化区德荣华城小区1#2#3#5#6#7#楼水电安装分项工程施工图纸、图纸会审记录、工程联系单、设计变更及施工过程中有关变更的安装工程及辅助工程；第三条3.1开工日期：2019年6月14日（具体以甲方发包人开工令为准），3.2竣工日期：2020年6月30日（本合同所称竣工日期，指工程通过竣工验收取得合格等级之日）；第五条5.1合作方式：劳务班分组；第十五条（1）因乙方自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付2000元违约金，最高为合同结算总价的20%；第十七条合同解除：甲方有足够的证据证明乙方不能满足甲方对其工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，甲方勒令乙方及时采取措施整改后仍无法满足要求的，甲方有权解除合同。后***开始施工，苏通公司于2020年11月14日向***发出工作联系函要求解除劳务合同。***于2021年5月21日因苏通公司未支付劳务费诉来一审法院，一审法院于2022年3月15日作出（2021）鲁1603民初1509号民事判决书，后苏通公司不服提起上诉，滨州市中级人民法院于2022年9月22日作出（2022）鲁16民终2181号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。（2021）鲁1603民初1509号民事判决书认定***劳务费为1165474.28元。以上事实，由当事人陈述、举证材料及庭审笔录等在案证实。 一审法院认为，苏通公司与***订立的沾化区德荣国际华城小区项目水电安装工程《劳务分包合同》，为劳务作业分包合同，是当事人真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，合法有效，应予遵守。苏通公司要求***赔偿因***施工存在质量问题而给其造成的损失的主张，***不予认可，且苏通公司无充分证据证实该主张，故对其主张不予支持。苏通公司要求***支付逾期交工违约金的主张，***不予认可，根据合同约定开工日期以开工令为准，但双方均认可没有开工令，且该工程确实已经施工，苏通公司主张开工时间与合同约定时间一致，***不予认可，但其未提交证据证实其主张的开工日期，故开工日期应当按照合同约定的日期予以认定，即2019年6月14日；双方约定的竣工日期为2020年6月30日，但截止至2020年11月14日双方解除合同，***并没有按照合同约定完成劳务，***主张其不能按期完工系因主体工程施工进度导致，但其所举证据无法证实其主张，一审法院不予采纳。***应当按照合同约定时间完成劳务，***至2020年11月14日双方解除合同时仍未完成，属于违约，应当按照合同约定支付违约金，其延误天数为137天，根据合同约定，违约金为2000元/天×137天＝274000元，但其约定延期交工的违约金最高为合同结算总价的20%，根据（2021）鲁1603民初1509号民事判决书认定***劳务费为1165474.28元，其违约金最高应为1165474.28元×20%＝233094.86元。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第七百八十五条规定判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告山东苏通建筑工程有限公司违约金233094.86元；二、驳回原告山东苏通建筑工程有限公司。如未按本判决确定的指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4293元（已减半收取），由原告山东苏通建筑工程有限公司负担2233元，被告***负担2060元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1.沾化区人民法院（2023）鲁1603民初559号民事判决书打印件一份，拟证明：在上诉人起诉被上诉人返还涉案保证金一案，被上诉人认可涉案项目至今未竣工验收，证实上诉人与被上诉人在合同中约定的竣工日期一直没有结束，合同中约定的违约责任时间节点并没有开始起算，一审法院依据竣工日期所作出的判决明显错误。证据2.建工司法解释一第五条最高人民法院民事审判第一庭的理解与应用，拟证明：上诉人与被上诉人所签订的劳务分包作业合同无效，其合同中约定的违约责任也无效。苏通公司质证称，对判决书真实性没有异议，但工程未整体竣工验收与上诉人施工部分延误工期不存在冲突，双方的劳务分包作业合同开工日期为2019年6月14日，竣工日期为2020年6月30日，但至2020年11月14日，上诉人施工部分仍未完成，其违约行为已经构成。对上诉人提交的司法解释理解与适用，真实性没有异议，但双方非建设工程施工合同，而是劳务分包合同，上诉人与被上诉人签订的合同是真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，应当有效。 本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据1真实性无异议，本院予以采信，但该证据对一审事实认定不构成影响。上诉人提交的证据2不属于证据，本院不予审查。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是1.案涉劳务分包合同是否有效；2.被上诉人***是否构成违约，一审判决其承担责任是否正确。 关于焦点1，案涉《劳务分包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。 关于焦点2，案涉《劳务分包合同》约定了开工日期和竣工日期，上诉人虽然主张开工日期并非合同约定日期，但其未提交证据证实实际开工日期，一审认定合同约定的开工日期为实际开工日期并无不当。关于竣工日期，合同中约定的竣工日期为2020年6月30日，但上诉人至2020年11月14日没有完成合同约定事项，构成违约，其以涉案工程未经验收为由主张合同中约定的违约责任时间节点没有开始起算不能成立。一审判决其依约承担违约责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4796元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十九日 法官助理*** 书记员***