山东派森科技有限公司、迈赫机器人自动化股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁07民终1325号

上诉人（原审原告）：山东派森科技有限公司，住所地:山东省武城县经济开发区顺河街南。

法定代表人：徐敏，总经理。

委托诉讼代理人：梁恒勇，男，1974年2月26日生，汉族，该公司职工，住山东省武城县。

委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：迈赫机器人自动化股份有限公司，住所地：山东省诸城市站前街西路西侧。

法定代表人：王绪平，董事长。

委托诉讼代理人：李焕发，山东法恩律师事务所律师。

上诉人山东派森科技有限公司（简称派森公司）因与被上诉人迈赫机器人自动化股份有限公司（简称迈赫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2016)鲁0782民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

派森公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，查明事实后依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求（支持上诉人另外1180655.43元工程款并赔偿利息损失的诉讼请求）；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。（1）关于涉案工程项目验收及使用情况。一审法院没有通过当庭询问方式由双方当事人进行陈述，特别是涉案工程交付建设单位使用的具体日期以及交付建设单位使用时包括涉案工程在内的车间工程验收情况，对此因上诉人并未实际参与，无法确定以上关键事实，应由被上诉人说明相关情况，一审法院未予查明，导致本案关键事实不清。同时，因被上诉人持有施工图纸，针对上诉人提出的鉴定申请，被上诉人有义务提交相关图纸，一审法院未予查清。（2）一审法院认定上诉人提供的德州市中级人民法院（2016）鲁民终499号民事判决和武城县人民法院（2015）武民初字第800号民事判决涉及的潍坊多功能汽车厂建设项目车身涂装车间送排风管制作安装工程与涉案工程项目之一潍坊新能源项目空调送风、排风风管工程并非同一工程属于认定事实错误。2.一审适用法律错误。一审将本案案由确定为“建设工程合同纠纷”认定基础事实错误。涉案两份工程均属于配套设备管道安装工程范畴，本案的法律关系确定为建设工程合同关系错误，上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同关系清楚明确，故一审法院确定本案案由为“建设工程合同纠纷”认定本案基础法律关系错误，由此必然会导致法律适用错误。一审法院应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，对使用部分所提质量异议的处理规定以及建设工程未经竣工验收。发包人擅自使用的，如何确定竣工日期的规定等，依法判决支持上诉人对被上诉人的诉讼请求。3.一审判决严重违反法定程序，并存在严重超审限久拖不判违法情形。

迈赫公司答辩称，派森公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

派森公司向一审法院起诉请求：1.迈赫公司支付工程款1187155.43元（其中工程款42.3万元、变更工程量764155.43元）并赔偿利息损失；2.诉讼费由迈赫公司负担。

一审法院认定事实：2010年9月2日，山东迈赫自动化装备股份有限公司（后变更名称为迈赫公司）作为甲方，派森公司作为乙方签订工程分包合同，由乙方分包北汽福田汽车股份有限公司南海欧V客车二工厂技术改造项目涂装车间工艺装备送风空调工程，承包费用约计353万元。固定单价，工程量按加工图纸据实结算。若出现工程变更，增减幅度在2%（含2%）以内的。承包费用总价保持不变。若超出2%，则据实结算。乙方施工完毕，应通知甲方进行质量验收，达到甲方和建方规定的图纸质量标准。质量保证期为一年、自分包工程验收合格之日起计算。质保期满后，若无工程质量及售后服务违约等问题，支付合同总金额的5%，结清工程款。2012年9月15日，双方签订变更协议一份，确认变更增加工程款13万元。

2011年5月31日，山东迈赫自动化装备股份有限公司作为甲方。派森公司作为乙方签订工程分包合同。由乙方分包潍坊新能源项目空调送风、排风风管工程,承包费用约计240万元。固定承包价格。若出现工程变更，增减幅度在1%（含1%）以内的，承包费用总价保持不变。若超出1%，则据实结算。乙方施工完毕，应通知甲方进行质量验收，达到甲方和建方规定的图纸质量标准。质量保证期为一年，自分包工程验收合格之日起计算。10%的质保金24万元。在保修期满后无质量问题时14日内付清。

至2015年12月31日，迈赫公司欠派森公司分包工程款423000元,包括北汽福田汽车股份有限公司南海欧V客车二工厂技术改造项目涂装车间工艺装备送风空调工程未付，工程款183000元，潍坊新能源项目空调送风、排风风管工程质保金24万元。

一审法院认为，双方签订的工程分包合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，为有效合同。合同中约定有质保金条款，质量保证期为一年，自分包工程验收合格之日起计算。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程、是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程。涉案工程为安装工程，系建设工程，而不是建设工程施工合同，故不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，即使是涉案工程未经竣工验收擅自使用，也不能排除验收义务的履行。派森公司主张涉案工程已经验收，应当承担举证责任，其未提供证据证明，故应认定涉案工程未验收。因此，质量保证期还未起算。北汽福田汽车股份有限公司南海欧V客车二工厂技术改造项目涂装车间工艺装备送风空调工程质保金为176500元，该工程含质保金在内迈赫公司尚欠款183000元，超出部分的工程款6500元，理应支付，但质保金1765000元应在质保期满后支付。迈赫公司尚欠潍坊新能源项目空调送风、排风风管工程质保金24万元，但派森公司未举证证明涉案工程已经验收，质保期尚未起算，对派森公司要求迈赫公司返还该24万元的诉讼请求，不予支持。派森公司还主张，工程存在变更，提供德州市中级人民法院（2016）鲁14民终499号判决和武城县人民法院（2015）武民初字第800号民事判决，但本案工程之一为潍坊新能源项目空调送风、排风风管工程，两份判决中涉及的工程为潍坊多功能汽车厂建设项目车身涂装车间送排风管制作安装工程，与潍坊新能源项目空调送风、排风风管并不是同一工程，对其关联性本院不予认定。即使存在变更，但未经发包人认可的工程变更对迈赫公司不产生合同约束力。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《建设工程质量管理条例》第二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、迈赫机器人自动化股份有限公司偿付山东派森科技有限公司工程款6500元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、迈赫机器人自动化股份有限公司自2016年4月20日起至指定的履行期限之日止按同期银行贷款利率承担欠款利息；三、驳回山东派森科技有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交工作联络单一宗，拟证明北汽福田汽车股份有限公司南海欧V客车二工厂技术改造项目涂装车间工艺装备送风空调工程存在增加工程量的情况。被上诉人认为，上诉人提交的工作联系单为复印件，不具备证据效力。本院认为，上诉人提交的工作联系单为复印件，不符合证据的形式要件，本院不予采信。二审认定的其他事实与一审相同。

本院认为，涉案工程为涂装车间工艺装备送风空调工程和车身涂装车间送排风管制作安装工程，该工程属于建筑意义上的配套设备管道安装活动，故涉案合同为建设工程施工合同，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定。一审判决对涉案合同的性质认定不当，本院予以纠正。因北汽福田汽车股份有限公司南海欧Ｖ客车二工厂技术改造项目涂装车间工艺装备送风空调工程与潍坊新能源项目空调送风、排风风管工程已完工，建设单位均已投入使用，被上诉人未提出工程质量方面的异议，故合同约定的质保金返还条件已成就，被上诉人应向上诉人支付质保金共计423000元。对此，已经生效的山东省武城县人民法院（2015）武民初字第800号民事判决及德州市中级人民法院（2016）鲁14民终499号民事判决已确认。关于质保金的数额，有双方合同约定及2016年1月29日被上诉人向上诉人发出的询证函予以证实，本院依法予以确认。关于上诉人主张的潍坊风风管工程增加工作量的问题，因上诉人未提交证据予以证实，本院不予支持，上诉人可在证据充分后另行主张。关于一审程序问题，经查，一审并无程序违法之处，对上诉人关于一审程序违法的上诉理由不予支持。

综上所述，派森公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省诸城市人民法院(2016)鲁0782民初2200号民事判决第一项、第三项；

二、撤销山东省诸城市人民法院(2016)鲁0782民初2200号民事判决第二项；

三、迈赫机器人自动化股份有限公司向山东派森科技有限公司支付质保金423000元及利息（自2016年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；

四、驳回山东派森科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受理费1598元，二审案件受理费1598元，均由刘志杰负担。

本判决为终审判决。

一审案件受理费15484元，减半收取7742元，由山东派森科技有限公司负担；二审案件受理费15484元，由迈赫机器人自动化股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉刚

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇一八年九月二十日

书记员　　田　然