山东天一钢板仓烘干设备有限公司、青岛全明肥料有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁05民终1732号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东天一钢板仓烘干设备有限公司。

法定代表人：黄继军，总经理。

委托诉讼代理人：朱建峰，山东途安律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：青岛全明肥料有限公司。

法定代表人：舒玉清，总经理。

委托诉讼代理人：肖维森，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

上诉人山东天一钢板仓烘干设备有限公司（以下简称天一钢板仓公司）因与上诉人青岛全明肥料有限公司（以下简称全明肥料公司）加工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天一钢板仓公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.案件受理费由全明肥料公司承担。事实和理由：1.一审判决对天一钢板仓公司提交的通话录音认定为证人证言属于认定错误，该三份证据系通话录音，天一钢板仓公司无需申请录音方出庭作证。在全明肥料公司没有相反证据推翻录音证据的情况下，应当认定全明肥料公司一直在使用涉案设备，设备质量合格。关于全明肥料公司是否擅自使用涉案设备的问题，全明肥料公司向天一钢板仓公司发送电子邮件的行为不能作为认定涉案设备存在质量问题的依据，并且全明肥料公司也没有提供证据证实与邮件所反映质量问题一一对应的维修记录。一审判决认定涉案设备未完成验收，那么天一钢板仓公司证实涉案设备一直处于正常使用中，全明肥料公司就有义务支付剩余设备款项。2.全明肥料公司在一审中提交的单方制作的工作日志不能作为认定涉案设备存在质量问题的依据。3.一审法院采信全明肥料公司提交的竣工现场验收记录单、电子邮件、产品供销合同、设备改造完善合同、债务转让协议，进而认定“全明肥料公司提供的维修证据材料，显示：向山东迪诺自动化设备有限公司购买电气元件（模块、存储卡、称重传感器等），合同价款66323.62元；向青岛软控机电工程有限公司购买称重和PLC系统安装、程序编制调试，合同价款56000元；委托青岛海木机电设备有限公司进行设备改造完善（大梁更换，平台、连接器、油箱制作，阀门改造），合同价款56506元；由青岛经伟精诚工程管理有限公司进行基础工程施工，合同包干价144200元。需要说明的是，上述合同价款均由青岛宇慧绿色工贸有限公司(以下简称宇慧工贸公司)银行转账支付，全明肥料公司提供了三方债务转让协议”属于事实认定错误。一审判决仅认定上述证据的真实性，但没有对证据的关联性及合法性作出判断，上述证据不能作为认定案件事实的证据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，天一钢板仓公司提交的证据可以证实涉案设备质量合格，全明肥料公司一直在使用，全明肥料公司应当支付剩余货款。

全明肥料公司辩称，天一钢板仓公司要求支付剩余报酬没有事实及法律依据：1.全明肥料公司屡次要求天一钢板仓公司就设备存在的问题进行维修，但天一钢板仓公司拒绝履行维修义务，导致该设备至今因无法达到合同约定的目的，无法投入生产。2.因涉案设备未验收合格，剩余款项尚不具备支付的条件。3.天一钢板仓公司所述全明肥料公司擅自使用设备没有事实依据。首先，天一钢板仓公司交付的设备存在诸多质量问题且不及时维修，全明肥料公司为减少损失不得不自行进行调试，天一钢板仓公司将调试视为使用没有事实依据。其次，合同第八条约定：“若不经验收甲方（全明肥料公司）擅自使用机组生产，则视为验收合格”，但根据合同法的规定，受托人应当交付符合合同约定的工作成果，如果假设使用就视为合格显然违反法律的强制性规定，依据合同法第五十二条的规定该条款无效。最后，天一钢板仓公司刻意歪曲合同第八条的约定，该条款意在约束全明肥料公司验收前的行为，而本案涉案设备双方已进行了验收，且就存在的问题要求天一钢板仓公司进行维修，在天一钢板仓公司拒绝履行法定义务的情况下，全明肥料公司为减少损失不得已而采取的措施。

全明肥料公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第二项;2.依法将本案发回重审或依法改判解除双方签订的《钢板仓加工制造合同》，判令天一钢板仓公司返还全明肥料公司已支付的款项757498元及该款项自2016年6月20日至实际返还之日止，按银行同期贷款利率4.75%计算的利息（暂计至2017年6月19日35981元）；判令天一钢板仓公司支付全明肥料公司代替天一钢板仓公司维修设备而向第三人支付的费用179949.62元；判令天一钢板仓公司支付全明肥料公司因合同解除造成的损失144200元；3.案件受理费由天一钢板仓公司负担。事实与理由：1.涉案设备因存在诸多设计及安装缺陷，实际产量远达不到合同约定的每小时30吨的产能，而未验收合格，且天一钢板仓公司拒绝就涉案设备存在的设计及安装缺陷进行维修和更换，致因合同目的无法实现而构成根本违约，而一审法院认定天一钢板仓公司不构成主要债务未履行或根本违约，属于认定事实错误，依法应予以纠正。（1）涉案设备达不到合同约定的产能标准，致合同目的无法实现，天一钢板仓公司构成根本违约。根据全明肥料公司在一审中提交的证据，双方进行的验收及前后几次调试记录均说明涉案设备存在诸多设计及安装缺陷，尤为突出的是涉案设备的实际产量远达不到合同约定的每小时30吨产能标准，黄继军现场测试确认设备每三分钟生产一袋产品即每小时仅能够生产10吨。另外，天一钢板仓公司提交的设计蓝图，伪造全明肥料公司职工曾全明的签字及产能标准，尽管该证据未得到法院的采信，但天一钢板仓公司刻意修改产能标准为每小时20吨，其目的就是要掩盖设备的实际产量与约定每小时30吨产能存在的巨大差距。一审法院以全明肥料公司未以有效证据证明涉案设备存在缺陷而故意避开产能不达标的事实，又认为专业技术事项因未进行鉴定，而无法确定是否符合合同约定的标准，进而认定由全明肥料公司承担不利后果，又认为天一钢板仓公司未全面履行维修义务不属于主要债务未履行或根本违约的法律范畴，显然一审法院忽视了设备的整体性及生产该设备的目的。（2）天一钢板仓公司就涉案设备存在的设计、安装缺陷拒绝进行维修或更换，构成拒绝履行主要债务。全明肥料公司多次就设备存在产能不达标、设备变形等问题向天一钢板仓公司反应，要求其进行维修处理.2017年3月份涉案设备因软件控制系统存在问题，连基本的调试都无法进行，但天一钢板仓公司均置之不理。2.一审法院认为全明肥料公司不符合行使任意解除权的条件,天一钢板仓公司不属于主要债务未履行或者根本违约而不属于法定解除合同的情形，属于适用法律错误。（1）全明肥料公司以合同目的无法实现为由要求解除合同，并不属于行使任意解除权而解除合同。（2）涉案设备达不到合同约定的目的，且天一钢板仓公司拒绝履行维修更换等法定义务，已构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，应当解除涉案合同。3.一审法院未依法就涉案设备的产能进行鉴定，程序不合法。青岛市产品质量监督检验研究院出具的初步鉴定函说明，设备恢复原状后可以进行鉴定，但一审法院却断章取义，将该函认为是退卷函，未批准全明肥料公司提出的就涉案设备在恢复原状后进行鉴定的申请，程序存在明显错误。

天一钢板仓公司辩称,同上诉意见。

天一钢板仓公司向一审法院起诉请求：1.判令全明肥料公司向天一钢板仓公司支付设备加工安装款254899元并按照银行同期贷款利率支付自2017年8月11日起至实际支付之日止的利息（计算至起诉之日的利息为7936元，以上本息共计262835元）；2.诉讼费用由全明肥料公司负担。

全明肥料公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《钢板仓加工制造合同》；2.判令天一钢板仓公司返还已支付的报酬款757498元及该款项自2016年6月20日起至实际返还之日止，按银行同期贷款利率4.75%计算的利息（暂计至2017年6月19日35981元）；3.判令天一钢板仓公司支付全明肥料公司代为维修设备而向第三人支付的费用179949.62元；4.判令天一钢板仓公司支付全明肥料公司因合同解除造成的损失144200元；5.诉讼费由天一钢板仓公司承担。

一审法院认定事实：2016年3月1日，天一钢板仓公司与全明肥料公司签订《钢板仓加工制造合同书》（附全钢锥底钢板仓及配套设备明细表）一份，约定：1.由天一钢板仓公司承揽全明肥料公司钢板仓及配套设备生产制造、安装及保修，加工地点为天一钢板仓公司生产车间内，合同总价款895000元（不含税价）。2.施工工期为：（1）全明肥料公司在安装条件完备（土建施工完成、通电、通水等）前十天，通过施工现场照片发送到乙方邮箱：******确认或天一钢板仓公司接到通知后派人到施工现场查验，全明肥料公司必须确保在合同生效后的3个月内现场具备天一钢板仓公司施工条件，并且在此期间按合同条款要求安排天一钢板仓公司进场施工，否则全明肥料公司需要支付天一钢板仓公司产品的保管费及相应积压资金的银行利息；（2）双方合同签订后3日内，天一钢板仓公司在收到全明肥料公司预付款（定金）即安排生产，生产期为25天；（3）从天一钢板仓公司进入施工现场安装之日起，合同项下钢板仓及配套设备安装工期为35日，根据合同相关条款的规定作出的延期不受本条款限制。每遇停电、下雨、大风等工期顺延一天，安装前的基础施工时间、运输时间不计入施工工期。3.付款方式及期限为：（1）合同签订后3日内，全明肥料公司支付天一钢板仓公司预付款26.85万元；（2）钢板仓及配套设备由天一钢板仓公司发送到全明肥料公司施工现场前7个工作日内，全明肥料公司支付给天一钢板仓公司合同款44.75万元；（3）钢板仓及配套设备安装完毕，验收合格后7个工作日内，全明肥料公司支付给天一钢板仓公司合同款13.425万元；（4）质保金5%，计4.475万元，验收合格后12个月内付清合同总价款；（5）全明肥料公司未按上述1-4项约定的付款时间、期限、金额向天一钢板仓公司履行付款义务的，自应付款之日起，天一钢板仓公司有权就本合同总价款（减去已付款）向全明肥料公司主张权利并要求立即足额全部予以清偿，且不受本条款1-4项分批分次付款方式的约定。4.验收方法为：钢板仓及配套设备安装完工后7日内全明肥料公司进行实际运行试验，按合同要求进行验收，验收合格后由全明肥料公司人员在验收单上签字盖章，全明肥料公司在安装完工后7日内不进行验收即视为质量验收合格，若不经验收全明肥料公司擅自使用机组生产，则视验收合格，并从使用之日起开始计算保修期。5.天一钢板仓公司责任有：（1）保证本工程的设计制作和安装质量，标准件使用电动工具装配，需要现场焊接的一定要焊接牢固，保修期1年（不含易损件和人为因素造成的设备损坏），保修期间内因产品质量或安装质量而造成的维修费用全部由天一钢板仓公司承担，其他因素造成的维修费用收取成本费；（2）钢板仓及配套设备的保质期为在安装结束后壹年内。但由于以下部分或者全部原因引起的故障无保质期：未按照使用说明书使用，在全明肥料公司明确指示下改变材料、结构和操作程序，现场使用时人为因素造成设备损坏的，由于基础工程之类问题原因引起的等。6.全明肥料公司责任有：负责钢板仓及配套设备安装建基础施工并应达到天一钢板仓公司要求等。7.违约责任为：（1）全明肥料公司在具备安装条件前5天，通知天一钢板仓公司准备进场，否则进场时间另定；（2）全明肥料公司如未按合同规定付款，每迟延一天按合同总价款的日千分之五向天一钢板仓公司支付违约金并承担误工损失；（3）任何一方终止合同，按合同造价的30%偿付违约金；（4）其他违约责任均按制造行业法规有关规定处理等。在合同所附全钢锥底钢板仓及配套设备明细表中技术说明为：设备配料能力30吨/小时，单批次配料1000kg/次。2016年6月1日和2016年6月7日双方在《钢板仓加工制造合同书》外增补防雨棚维护部分和方仓北面防雨棚部分增加墙面维护的工程造价27887元和48012元。合同签订后，全明肥料公司向天一钢板仓公司银行转账汇款756000元，其中：2016年3月2日268500元、2016年3月21日447500元、2016年5月19日40000元。2016年8月7、8、9日，全明肥料公司与天一钢板仓公司组织验收，工作日志确认平皮带下料过大、倾角皮带物料在蹦、大料仓原料下流不畅清空困难等问题，同时载明了解决方案等。2016年8月11日，由全明肥料公司盖章、曹文铎签字和天一钢板仓公司法定代表人黄继军签字形成BB肥设备竣工现场验收记录单（包括变更部分），全明肥料公司（甲方）验收结论是：1、该合同中由天一钢板仓公司（乙方）承包的BB肥生产线，是由乙方到甲方现场，根据甲方实际化肥原料、包装方式、厂房等现有条件，进行实际考察，再按照甲方每小时30吨生产能力要求，由乙方全权设计、制作、安装的项目。在制作期间，甲方对乙方部分内容提出异议，乙方答复，只要能满足30吨产量，中途怎么制作，以及制作过程不用甲方干预；2、明确实际测试情况，生产线产量达不到每小时30吨合同要求；3、大多数设备，因为开始底部没有处理好，已经多处生锈腐蚀；4、设计不严谨，制作粗糙，还没有正式使用，什么掉线、断线等问题不断；5、我方不同意乙方部分所谓合格意见；6、该验收报告所描述的设备状况，是验收时客观事实记录；7、乙方邮件只是提升机的使用方法，没有图纸、没有配件清单、型号；8、最终验收结论：乙方设备达不到合同约定的产量要求，并且存在设计不合理、制作粗糙，设备在验收过程中就问题不断、大面积生锈等，请乙方在五日内解决以上问题，否则我方将放弃该项目。天一钢板仓公司（乙方）验收结论是：1、甲方提出提升机太高，有危险！要求加固，我方认为设计、生产、安装完全符合安全要求，没有必要加固，因产品设计、生产、安装问题导致出现安全事故，我方愿承担一切后果；2、甲方应尊重事实确认乙方施工期间变更及明确要求乙方按甲方指定方案尺寸施工；3、因甲方在施工期间不断变动乙方设计延误施工时间，乙方没有承诺设备防锈时间及等级；4、乙方认为设备达到合同约定工艺要求合格。我们只承认合同之内约定，并郑重提出在验收合格前甲方无权使用该设备，否则视为设备全部合格；5、甲方在试车期间没有使用合同约定比重1.1物料；6、甲方私自使用该设备应承担相应法律责任。2016年8月17日工作日志，由曹文铎、关庭武签名捺印，载明计量称“1号计量称出口接近开关坏一支已更换，2号计量称计量值显示180000异常数值”及产量“根据实际进料1分钟搅拌1分钟放料1分钟实际每小时产量20吨”两项问题。由曹文铎、关庭武签字确认的2016年8月18日工作日志载明“2号计量称传感器坏一支请三友机电更换费用1498元”，由刘洋为收款人的收款收据注明称重传感器、来回路程、差旅费等费用1498元。

针对2016年8月6日全明肥料公司曾全明邮件反映设备的问题，2016年8月7日黄继军通过******邮箱回复，内容是：1、上料平台无护栏、无占人的漏网格，非常不安全。答复：上料平台不属于我方提供，平台更改是出于我方应贵方要求帮忙改动，且改动过程中多次争得贵方主要领导确认的。现在因人员问题请谅解我方不能帮助；2、第一个送料输送带，撒料严重。答复：问题不明确，如果是卸车皮带机，因不是我方订购我方不予负责；3.料仓内各接头和方管留下大量不同情况的平台，造成原料永远放不干净，不能满足生产需要。回复：我方正在研究方案，方案确定后马上实施；4、平皮带严重撒料，不符合生产要求。回复：我方正在积极处理等。后在2016年8月11日、2016年8月13日、2016年10月16日、2017年3月17日、2017年3月18日曾全明向天一钢板仓公司邮件反映要求设备问题（生锈、产量只有20吨/小时、电路故障、设计不合理、模板坏等）整改，并告知如消极对待将另请其他公司维修，但维修费用由天一钢板仓公司负担。

全明肥料公司提供的维修证据材料，显示：向山东迪诺自动化设备有限公司购买电气元件（模块、存储卡、称重传感器等），合同价款66323.62元；向青岛软控机电工程有限公司购买称重和PLC系统安装、程序编制调试，合同价款56000元；委托青岛海木机电设备有限公司进行设备改造完善（大梁更换，平台、连接器、油箱制作，阀门改造），合同价款56506元；由青岛经伟精诚工程管理有限公司进行基础工程施工，合同包干价144200元。需要说明的是，上述合同价款均由青岛宇慧绿色工贸有限公司（以下简称宇慧工贸公司）银行转账支付，全明肥料公司提供了三方债务转让协议。

一审中，2018年8月10日全明肥料公司申请对涉案设备是否达到合同约定的目的（即每小时达到生产BB肥30吨的产量）进行鉴定，经一审法院司法委托后，2018年9月30日青岛市产品质量监督检验研究院作出退卷函，载明“经勘验，涉案设备的软件控制系统和出料口结构等部分均已被改造，按照鉴定要求，目前暂时不具备鉴定条件，需要对设备改造部分恢复原状后才能进行鉴定，特此说明。”2018年10月11日全明肥料公司申请补充鉴定，请求将涉案设备恢复原状后对设备是否达到合同约定的目的（即每小时达到生产BB肥30吨的产量）进行鉴定。天一钢板仓公司则认为设备无法恢复到交付时的状况。

一审法院认为，《钢板仓加工制造合同书》（附全钢锥底钢板仓及配套设备明细表）系天一钢板仓公司与全明肥料公司自愿签订，双方意思表示真实一致，且不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。从合同约定内容看，符合承揽合同的法律特征，双方成立承揽法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，双方当事人对各自诉讼主张均负有举证证明责任，若举证不能则承担对自己不利的法律后果。

关于本诉部分，双方争议的焦点问题是：全明肥料公司应否支付剩余加工承揽款？首先，关于是否达到合同约定“钢板仓及配套设备安装完毕、验收合格”后支付余款的问题。结合2016年8月7、8、9日双方组织验收列明的设备问题及2016年8月11日BB肥设备竣工现场验收记录单（包括变更部分）载明内容，能够认定因双方存在不同认识，最终未达成一致意见，至今未经双方验收合格。其次，关于全明肥料公司“擅自使用”的问题。天一钢板仓公司依据“若不经验收甲方（指全明肥料公司）擅自使用机组生产，则视验收合格”之约定，为证明涉案设备一直使用而提供：1.2017年3月8日前往全明肥料公司催款时在车间现场形成的视频资料、照片，而全明肥料公司则主张系双方调试设备录像；2.2018年3月15日，天一钢板仓公司法定代表人黄继军与全明肥料公司工作人员曹文铎的通话录音，2018年4月9日、11日与全明肥料公司工作日志当中签名人员姜谦俊通话录音及2018年6月27日13时36分与全明肥料公司工作人员曹文铎通话录音，全明肥料公司对该3份录音均不予认可，天一钢板仓公司亦未依法申请证人出庭作证，且无其他有效证据加以佐证。退一步讲，即使全明肥料公司调试或使用过设备，综合全案现有证据，也不能认定系“擅自使用”，结合2016年8月验收情况及双方邮件往来内容等可以证实：全明肥料公司针对设备问题多次要求天一钢板仓公司维修，天一钢板仓公司认可了部分问题，但所提车辆行驶证及高速通行记录等无法证明尽到了维修义务。最后，关于增补合同价款75899元应否支付的问题。双方以变更签证单形式变更增加施工内容，此属于《钢板仓加工制造合同书》的组成部分，且2016年8月双方现场验收系包含变更部分的整体验收，该部分增补价款应作整体裁判评价为宜。因此，《钢板仓加工制造合同书》中其余合同价款尚未达到支付条件，本案暂不予支持，由此而来的利息诉讼主张，本案亦不作处理。

关于反诉部分，双方争议的焦点问题是：全明肥料公司主张解除涉案合同的依据是否成立？首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。但在本案中，双方没有约定合同解除条件，亦未达成协商一致解除合同的合意。其次，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。从法律层面赋予了定作人任意解除权，但该解除权的行使应以定作人赔偿承揽人损失为对价。就本案来说，全明肥料公司系以涉案定作产品存在设计缺陷和设备故障，导致设备无法使用和达不到每小时30吨产量设计要求，及天一钢板仓公司拒不履行维修义务等理由，而主张解除合同及由天一钢板仓公司返还报酬款和赔偿损失。这不符合任意解除权行使的前提条件。最后，如上所述，全明肥料公司系以天一钢板仓公司违约为由主张解除合同，但该主张依据不足，理由是：第一，涉案定作产品是否有设计缺陷的问题，全明肥料公司现没有有效证据加以证实。第二，涉案定作产品是否符合合同约定的问题。从涉案合同的履行情况看，钢板仓及相关配套设施进行了加工安装，但双方对设备有无质量问题分歧较大。一审法院认为，双方对定作产品的技术标准等进行了明确约定，且属于专业技术事项，单凭双方各自验收意见无法作出质量问题判断。根据举证责任规则，应由全明肥料公司提交证据证实产品不符合双方约定。但根据全明肥料公司自述，已将涉案设备自行委托修理，部分改变了天一钢板仓的交付标的，因不具备鉴定条件，鉴定部门难以作出鉴定结论。故应由全明肥料公司承担举证不利后果。第三，天一钢板仓公司不履行维修义务的问题。虽然天一钢板仓公司确未全面履行设备维修义务，但钢板仓及相关配套设施已加工安装完毕，不属于合同主要债务未履行或者根本违约的法律范畴。综上，全明肥料公司关于解除双方签订的《钢板仓加工制造合同书》及据此要求天一钢板仓公司返还已支付报酬款和利息以及支付因合同解除造成损失的反诉请求，依据不足，不予支持。全明肥料公司主张因维修设备而向第三人支付的费用179949.62元，因维修合同签订主体与实际付款主体并不一致，与本案缺乏直接关联性，且天一钢板仓公司不予认可，本案不作处理，可待补足证据后另行主张。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回天一钢板仓公司的本诉请求；二、驳回全明肥料公司的反诉请求。本诉案件受理费5243元，由天一钢板仓公司负担；反诉案件受理费14858.66元，由全明肥料公司负担。

二审中，天一钢板仓公司为支持其主张向本院提交以下证据：

证据一，照片打印件8张，拍摄于2018年8月15日一审法院前往全明肥料公司主持调解的现场，证明：天一钢板仓公司提供的涉案设备质量合格，而该质量合格的依据系全明肥料公司现场涉案设备上所悬挂的“正常使用”的标志牌，而正常使用即应视为设备合格。

证据二，2018年7月13日，全明肥料公司向天一钢板仓公司发送的电子邮件一份，该邮件载明“关于你公司帮我们制作的复合肥设备。因为各种原因能正常使用，最主要是产量远远低于设计要求、不能实现合同目的。使用该设备反而让我公司出现亏损的尴尬局面……”，证明：涉案设备能正常使用。

全明肥料公司对天一钢板仓公司提交的证据质证认为，对证据一真实性无异议，但对证明目的不予认可。该车间除涉案设备外还有其他设备，在生产设备上悬挂使用标识牌是安全生产要求，不能作为认定设备正常使用的依据。同时，该组照片与全明肥料公司在一审期间提交的设备彩照，均显示涉案设备因长期未使用而生锈。对证据二真实性无异议，但对证明目的有异议。全明肥料公司在邮件中认可涉案设备可以运转，但并非如天一钢板仓公司所述用于正常经营生产的使用。并且全明肥料公司在该邮件中进一步说明该设备产量远达不到合同约定的产量标准，所以再次恳请天一钢板仓公司就设备存在的问题进行维修，但天一钢板仓公司从未就设备进行过维修。

本院对天一钢板仓公司提交的证据认证如下：该两份证据形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且全明肥料公司对该两份证据的真实性无异议，故予以采信。

根据天一钢板仓公司的申请，本院调取了青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初5189号青岛泰格企业发展有限公司诉宇慧工贸公司物权保护纠纷一案的庭审笔录、部分证据及代理词，该案系双方就**市**区**路**号厂房物权纠纷进行的诉讼，上述证据显示37号厂房分为东、西两个厂房，其中一个只有一层的厂房已经腾空，另一厂房仍存放一套大型设备。天一钢板仓公司对本院调取的证据质证认为，对真实性无异议，该组证据可以以看出：宇慧工贸公司在2018年4月1日的电子邮件中称：不接受青岛泰格企业发展有限公司对其正常生产经营活动进行破坏；因为拖欠水电费造成停水、停电，耽误公司生产。在2018年6月28日的电子邮件中称：青岛泰格企业发展有限公司6月21号强行霸占**市**区**路**号房屋生产设备、生产原料及成品等相关资产等1000多万元。法院委托评估照片中，涉案设备旁一直堆放着原材料待生产。庭审笔录中，宇慧工贸公司自称无法正常生产的原因是因为第三方故意破坏消防栓、关停消防水等行为所致，并非因为涉案设备本身质量问题。宇慧工贸公司在提交视频资料证据时，陈述2018年6月21日后没有生产，也就是说2018年6月21日之前一致处于正常生产中。以上内容可以证明涉案设备一直在正常使用过程中。

全明肥料公司对本院调取的证据质证认为，对真实性无异议，但天一钢板仓公司歪曲宇慧工贸公司在该案中的陈述，即使在本案中全明肥料公司从未否认停止过生产经营，但生产经营的设备并非涉案设备。至于评估报告中的照片部分，是西厂房，并非存放涉案设备的东厂房。全明肥料公司自述与案外人宇慧工贸公司存在关联，涉案设备安装在**市**区**路**号东厂房内，该厂房由宇慧工贸公司租赁，涉案设备亦由宇慧工贸公司实际使用。

二审查明，案外人宇慧工贸公司租赁了**市**区**路**号厂房，该处共有东、西两处厂房，涉案设备安装在东厂房。本院调取的评估报告所附照片显示，其中一处厂房只有一层，已经腾空，另一处厂房有一套大型设备，周边堆放大量原材料产品，天一钢板仓公司主张照片显示的设备即为涉案设备，全明肥料公司则主张照片显示的并非涉案设备所在厂房。本院认为，全明肥料公司的主张与事实不符，若如全明肥料公司主张，照片显示的设备不是涉案设备，也不是涉案设备所在的厂房，而另一处厂房已经腾空，那么涉案设备安放在何处，这与其庭审中陈述的涉案设备仍在厂房中自相矛盾，因此评估报告照片中显示的设备即为涉案设备。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，涉案《钢板仓加工制造合同书》及两份变更签证单,均是当事人真实意思的表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格履行。《钢板仓加工制造合同书》第八条约定:若不经验收全明肥料公司擅自使用机组生产，则视为验收合格。全明肥料公司主张该条款违反法律、行政法规的强制性规定而无效。本院认为，全明肥料公司的该项主张没有事实与法律依据，该条款合法有效。根据该条约定，虽然双方经多次验收调试未能达到一致的验收合格意见，但若全明肥料公司存在正常使用涉案设备的情形，应当视为涉案设备验收合格。关于全明肥料公司是否存在擅自使用涉案设备进行生产的问题，全明肥料公司主张自设备安装完毕仅进行过调试，从未使用过，设备一直处于闲置状态。本院认为，全明肥料公司的该主张不符合常理，理由如下：第一，涉案设备占地面积大，其占用的厂房需要交纳租赁费，并且根据全明肥料公司的主张，其花费17余万元对设备进行了维修，在此种情况下，却将设备闲置不符合常理。第二，全明肥料公司主张其共有两套BB肥生产设备，涉案设备属于全自动生产线，最高产能为20吨/小时，另外一套为半自动搅拌设备，需配合人工使用，产能大约为4、5吨/小时，其一直使用半自动半人工的方式进行BB肥生产。在两套设备产能如此悬殊的情况下，全明肥料公司不使用涉案设备，其理由为涉案设备耗电量大，成本高，但这与当前市场普遍存在的人工成本持续走高的客观现象明显矛盾。第三，涉案设备自2016年8月安装完毕至2018年1月天一钢板仓公司提起本案诉讼，在近一年半的时间中，全明肥料公司将涉案设备闲置，却又不向天一钢板仓公司提出任何退回、解除合同的请求，亦不符合常理。再结合以下证据：1.天一钢板仓公司在二审中提交的照片中，显示涉案设备悬挂“正常使用”的提示牌;2.天一钢板仓公司提交的电子邮件中，全明肥料公司称涉案设备能正常使用；3.本院调取的评估报告照片中,显示涉案设备厂房中堆放大量原料产品，可以认定全明肥料公司正常使用涉案设备进行生产经营。此外，全明肥料公司在二审中主张涉案设备由宇慧工贸公司实际使用，那么涉案设备是闲置还是正常使用的问题，应当由宇慧工贸公司进行说明，这与全明肥料公司在本案中一直主张未使用过涉案设备的事实相矛盾。综合以上，全明肥料公司提出的其从未使用过涉案设备的主张，本院不予支持。根据《钢板仓加工制造合同书》第八条的约定，全明肥料公司使用涉案设备进行生产经营的行为视为其对涉案设备验收合格的确认，其应当向天一钢板仓公司支付剩余款项;全明肥料公司要求解除涉案合同，并要求天一钢板仓公司返还已经支付的款项，要求天一钢板仓公司赔偿因安装涉案设备所花费的基建款的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。

关于一审法院对全明肥料公司提出的重新鉴定申请不予准许是否适当的问题。全明肥料公司申请鉴定的目的在于确定涉案设备的产能是否符合合同约定，如上所述，全明肥料公司擅自使用涉案设备进行生产的行为视为其对涉案设备验收合格，因此，对涉案设备的产能进行鉴定已无实际意义，故一审法院审理程序并无不当。

关于未支付款项金额的问题，双方认可涉案合同总价款为970899元，全明肥料公司在一审中提交证据证实已付款项为756000元，天一钢板仓公司主张其中4万元系全明肥料公司支付的其他设备款，但未提供证据予以证明，因此，本院确认全明肥料公司已付款项756000元，尚欠214899元。天一钢板仓公司自愿放弃对利息的主张，系其对自身权利的处分，且不损害全明肥料公司的权利，本院予以准许。

关于天一钢板仓公司应否负担全明肥料公司对涉案设备进行维修的款项的问题，关于该问题，一审判决已经进行了阐述，本院意见同一审意见，在此不再赘述。

综上所述，因本案二审中出现新证据,天一钢板仓公司的上诉请求成立，予以支持;全明肥料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初228号民事判决;

二、上诉人青岛全明肥料有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东天一钢板仓烘干设备有限公司款项214899元；

三、驳回上诉人青岛全明肥料有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费5234元，反诉案件受理费14858.66元，由上诉人青岛全明肥料有限公司负担;二审案件受理费5234元、14858.66元,由上诉人青岛全明肥料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　乔良艳

审 判 员　张世柱

审 判 员　李　宁

二〇一九年二月二十一日

法官助理　王玉凤

书 记 员　于　燕