山东天一钢板仓烘干设备有限公司、某某定作合同纠纷再审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁05民再1号

上诉人（被申诉人、原审原告）：山东天一钢板仓烘干设备有限公司，住所地：东营市东营区府前大街7号，统一社会信用代码：91370500698073630P。

法定代表人：黄继军，总经理。

委托诉讼代理人：朱建峰，山东途安律师事务所律师。

被上诉人（申诉人、原审被告）：***，女，1969年3月4日生，汉族，户籍所在地：湖南省长沙市芙蓉区，现住湖南省新化县。

委托诉讼代理人：陆中明，新化县梅山法律服务所法律服务工作者。

上诉人山东天一钢板仓烘干设备有限公司（以下简称天一公司）与被上诉人***定作合同纠纷一案，天一公司不服东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民再2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人天一公司委托诉讼代理人朱建峰，被上诉人***及其委托诉讼代理人陆中明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天一公司上诉请求：请求维持原一审判决。理由如下：一、检察机关认为原审法院公告送达违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十九条的规定，理由不成立。二、再审判决认定被上诉人并非加工制造合同的当事人，属认定责任的主体错误。1、裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社认可***代表其与上诉人签订合同的行为属于债务承担主体的更换，而债务承担主体的更换未经过债权人同意的单方行为因侵害了债权人的利益属于无效行为。再审判决在没有征得债权人（上诉人）同意的情况下，径直作出裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社承担债务责任属认定事实错误。2、新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社无工商登记，再审认为其与裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社属于同一主体错误。3、法律并未禁止合同相对人向公司发起人主张权利，因此上诉人向***主张权利并无不当。4、上诉人与被上诉人签订合同时，合同上仅有被上诉人签字，合同履行过程中，被上诉人是实际履行者。三、关于两份竣工验收单效力的问题。被上诉人对于工程已经安装完毕的事实予以自认，且被上诉人亦认可了自2013年8月底或者9月初，设备一直处于运行使用过程中，说明设备质量没有问题，如果设备质量不合格，龚复归不能签字，根据合同第八条约定，签字即视为合格。结合合同约定、被上诉人提交的《工程竣工验收单》及被上诉人当庭自认，上诉人提供的设备质量合格，被上诉人应当支付剩余款项。

被上诉人***辩称，一、再审判决认可检察机关的的抗诉理由正确。二、新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社与裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社属于同一主体，如果上诉人认为不是同一企业，就应当举证证明合同履行地不是在该地址。三、根据法律规定，公司发起人以设立中的公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人只能请求公司承担合同责任。四、从龚复归在真实的验收单上所签的意见可以看出，没有提及设备质量是否合格，合同第八条约定是按照国家标准进行验收，要验收合格后并在验收单签字才能生效，并没有“签字即视为合格”的约定。实际上直到诉讼时依然没有验收。请求驳回上诉，维持一审法院再审判决。

天一公司向一审法院起诉请求：判令***向天一公司支付设备加工安装款341000元，并按照银行同期贷款利率支付自2013年8月22日起至实际支付之日的利息；***承担本案诉讼费用。

一审法院原审认定事实：2013年4月29日，***以新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社的名义与天一公司签订《钢板仓加工制造合同书》，合同约定天一公司作为承揽方为***加工定作钢板仓及相关配套设备，合同总价款为163万元，安装地点为新疆裕民县震宇农副产品购销专业合作社院内。合同签订后3日内，定作方支付给承揽方合同总价的30%，计人民币48.9万元；钢板仓设备由承揽方发送至定作方施工现场前，定作方支付给承揽方合同总价的50%，钢板仓设备安装完毕，验收合格后7个工作日内，定作方支付给承揽方合同总价的15%，计人民币24.45万元，质保金5%，计8.15万元，验收合格后无质量问题于2014年2月份之内付清。验收方法为根据工程整体验收计划，双方按国家对钢板仓制作的相关要求和合同要求进行验收，验收合格后在验收单上签字方可生效。承揽方保证本工程的设计制作和安装质量，保修期1年。定作方如未按合同规定付款，每迟延一天按合同总价款的日千分之五向承揽方支付违约金，承揽方如延期交货一天也按此比例处罚。2013年8月22日，天一公司安装队长黄本照代表天一公司与***方负责人龚复归签署工程竣工验收单。天一公司提供的设备已经过***验收并验收合格。2015年7月20日，天一公司通过公证邮寄方式向合同中***所预留地址对所欠合同价款进行了催要。天一公司称***已经正常使用涉案定作物两年，合同签订后***及其丈夫陈卫兵共向其转账支付加工款项1289000元，余款34.1万元至今未付。经核实新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社未进行工商登记。

一审法院原审认为，***虽以新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社的名义与天一公司签订《钢板仓加工制造合同书》，但新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社未登记设立，且合同中定作方签字人员为***，天一公司主张以***作为被告主张权利主体适格。天一公司依约完成了合同定作义务，涉案钢板仓工程经被告方验收合格，***应依约向天一公司支付未付的工程款项。天一公司主张***向天一公司支付设备加工安装款341000元的诉讼请求，本院予以支持。因双方在合同中明确约定的逾期付款违约金过高，天一公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失计算违约金，对***并无不利，一审法院予以准许，但因合同中约定“验收合格后7个工作日，被告应向原告支付未付款项24.45万元，质保金8.15万元，验收合格后无质量问题于2014年2月份之内付清”，故未付加工款违约金应分段计算，具体为259500元的利息损失应自2013年8月22日起算，8.15万元的利息损失应自2014年3月1日起算。

一审法院原审判决：***于判决生效后十日内向天一公司支付加工款项341000元，并以中国人民银行同期贷款利率为标准向原告支付至实际支付之日的利息损失（259500元的利息损失自2013年8月22日起算，81500元的利息损失应自2014年3月1日起算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6415元，由***负担。

围绕当事人的再审请求，一审法院对有争议的证据和事实认定如下：

***提交了龚复归签收并保留的工程峻工验收单及上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书，证明天一公司所提交给法院的验收单是伪造的验收单。天一公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，由于工程验收单记载了上述工程项目已安装完工，空车试转正常，待投产运行验收，因此能够说明设备已经安装完成，同时不能说明天一公司所提交的工程竣工验收单系由天一公司伪造。

***提交了营业执照、组织机构代码证、农民专业合作社成员名册、裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社出具的证明等证据。天一公司质证认为证据显示的主体为裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社，并非合同书中的新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社，因此，不能认定合同的主体并非***。

天一公司提交转账明细一份，证明在合同的实际履行过程中，一直是***作为付款主体履行付款义务，即便是在***所述的2013年6月5日裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社成立后，仍然是其在履行付款义务（2016年6月27日支付500000.00元、2016年6月28日支付100000.00元），因此合同权利义务的实际履行者是***，而非裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社，更不是合同中列明的新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社，同时需要说明的是合同中列明的新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社与2013年6月5日实际成立的裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社从法律上来看并非同一主体。***质证认为，***和陈卫兵进行付款，不能证明是***一个人的事情，因为公司是由***保管账户，所以由账户保管人进行付款，是很正常的事，再说已经付了100多万，其他的付款凭证天一公司也没有提供。

天一公司提交天一公司法定代表人黄继军与***的工作人员伍贤龙（系***表哥）通话录音证据一份，证明：第一，天一公司已经按照合同的约定向***提供了钢板仓及相关配套设备，且一直处于实际使用中，这足以证明天一公司在所供设备完工后并没有质量问题，否则***不可能会一直处于使用过程中，很明显***主张天一公司所供设备有质量问题是想逃避付款义务；第二，2014年之前一直由龚复归进行设备管理，且由龚浦新实际控制设备；第三，天一公司派人前去***处对设备进行检修，但是***之哥龚复归不让天一公司进行检修；第四，***以个人名义将本合同项下的设备后续又承包给其表哥伍贤龙，因此包括本案所涉及合同项下的实际主体及设备承包主体均是龚浦新，而非单位主体。

***质证认为，伍贤龙在录音中说设备有问题，但黄继军一直在引诱伍贤龙，而没听取伍贤龙的意见；录音的时候，必须对对方进行提示，没有提示的录音是无效的，因为没有提示，对方就不会实事求是的回答问题，本段录音没有进行提示，应当认定无效；天一公司没有联系到***，说明***对本案不知情，而且伍贤龙回答***不会赖帐，伍贤龙也讲***只是法定代表人，不是她一个人的事情，伍贤龙说设备有问题，说明设备确实存在问题，伍贤龙是现职工人，不可能承包***的工程，录音过程中，天一公司一直在引诱伍贤龙，企图引诱伍贤龙说一些对天一公司有利的话，说龚复归不让天一公司的工人进行维修，伍贤龙并没有认帐，说明被申诉人没有派工人去进行维修。如果有工人来维修，***肯定会欢迎，不会阻止，所以说龚复归阻止工人来维修，均是造谣。

一审法院再审认为，关于原审公告送达是否符合法律规定问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。”原审公告送达起诉状副本等文书、判决书时，均未说明公告送达的原因，公告送达起诉状副本时，未说明起诉要点，公告送达判决书时未说明裁判主要内容，因此检察机关的抗诉理由成立。

关于两份工程竣工验收单的效力问题。***提供的司法鉴定意见书，鉴定意见已认定原审中天一公司提交的工程竣工验收单上龚复归的签字并非龚复归本人书写，***提交的工程竣工验收单上龚复归的签名系龚复归书写，天一公司对龚浦新提交的司法鉴定意见书及工程竣工验收单无异议，因此，天一公司提交的工程竣工验收单不能作为定案依据，***提交的工程竣工验收单可以作为定案依据。因天一公司经办人黄本照已离职，人民法院无法核实天一公司提供工程竣工验收单的来源，无法得出天一公司伪造该证据的结论。

关于***应否承担责任问题。钢板仓加工制造合同书明确约定甲方为新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社，在合同的尾部***在甲方代表人处签字，合同书的甲方为合作社并非***，***是以合作社的名义签订的合同书；在裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社认可***代表其与天一公司签定钢板仓加工制造合同书，且新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社无工商登记的前提下，裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社与裕民震宇农副产品购销专业合作社虽相差“县”和“农民”，但可以认定上述两个合作社系同一单位。因此，***以设立中的合作社名义对外签订合同，合作社成立后应由合作社承担合同责任，***并非钢板仓加工制造合同书的当事人，原审判决***承担还款责任无事实依据，依法应予纠正。因***不应承担责任，故对其他证据不再一一分析。

综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决：一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2015）东开商初字第556号民事判决书；二、驳回山东天一钢板仓烘干设备有限公司的诉讼请求。案件受理费6415元，由天一公司负担。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人***是否应当承担偿还货款的责任。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。这就要求合同当事人一方只能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。本案中，天一公司与***于2013年4月29日签订了《钢板仓加工制造合同书》。而裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社成立于2013年6月5日，晚于签订合同的时间。虽然涉案合同的抬头处注明定作方是新疆裕民震宇农副产品购销专业合作社，根据合同的相对性原则，***签订合同时，裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社尚未成立，被上诉人***只能是个人行为，而不是公司行为。结合本案的付款方式分析，在合同的实际履行过程中，一直是***及其丈夫作为付款主体履行付款义务，即便是在***所述的2013年6月5日裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社成立后，仍然是其在履行付款义务。因此，涉案合同的主体是被上诉人***，而不是裕民县震宇农副产品购销农民专业合作社。

关于上诉人提供的设备是否存在质量的问题。***在庭审中自述一直用上诉人提供的设备进行生产，说明其对上诉人提供的设备是认可的。虽然其称设备质量有问题，但没有提供相关证据予以证实。

综上，一审法院再审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民再2号民事判决；

二、维持东营经济技术开发区人民法院（2015）东开商初字第556号民事判决。

一审案件受理费6415元，二审案件受理费6415元，均由龚浦新负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马曰全

审判员　　蒋建功

审判员　　张晓丽

二〇一九年四月二日

书记员　　杨全月