某某、山东某设备安装工程有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

山东省安丘市人民法院 民事判决书 (2023)鲁0784民初954号 原告：***，男，1954年3月16日出生，汉族，居民，户籍地河北省衡水市，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：***，山东明清律师事务所律师。 被告：山东某设备安装工程有限公司，住所地：山东省东营市河口区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东鼎税律师事务所律师。 原告***与被告山东某设备安装工程有限公司（以下简称“某公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2023年2月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告垫付款399886.50元及逾期付款违约金(约金以应付款额为基数，自承诺付款日起至款项付清之日止按每日1%计算)；2.诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2021年9月27日，第三人潍坊某环保设备有限公司（以下简称“某公司”）将潍坊特钢除尘管道制作安装项目发包给被告施工。被告在施工过程中因自身原因不能及时支付人工费及其他费用，致使第三人与原告(系第三人的法定代表人)个人多次为被告垫付其他费用合计649886.50元。2022年1月13日，被告出具承诺书就第三人与原告垫付的费用款项返还事宜作出承诺，被告于2022年1月31日前无条件返还给原告个人10万元，2022年2月28日前返还给原告个人15万元，2022年3月31日前返还给原告个人30万元，剩余款项2022年4月30日前全额还清。被告如未按约定期限返还款项，则应每天按照付款数额的1%支付违约金。因被告未按照承诺书约定返还到期款项，原告于2022年3月10日向安丘市人民法院起诉要求被告返还垫付款25万元，后法院作出(2022)鲁0784民初1227号民事判决书予以处理。现承诺书约定的399886.50元返还款项也已经逾期，被告仍未返还，为此，原告诉至法院，请求贵院依法判如所请。 某公司辩称，一、关于***与某公司间“承揽合同纠纷”的分析与界定。（一）某公司与某公司间存在建设工程施工合同关系。2021年9月27日某公司与某公司签订了《工程施工合同》，合同载明某公司将“潍坊特钢炼轧总厂精炼、废钢车间除尘烟囱及收尘管道、钢结构制作安装”转包给某公司，双方合同约定适用《中华人民共和国建筑法》，同时合同中有关于工程设计图纸、管道安装、材料供应、机械器具等的约定，也约定某公司应具备相应资质，而某公司也具备施工二级资质及劳务资质。根据法律及事实，某公司与某公司存在建设工程施工合同法律关系，不是承揽合同关系。***是公司的法定代表人，在合同的签订、履行过程中***也仅是履行法定代表人职务行为，其与某公司未建立也不存在直接合同关系。（二）按照***的主张与逻辑，其受让了某公司的合同权利，与某公司存在合同关系。某公司与某公司存在建设工程施工合同法律关系，那么受让人***与“某公司”间形成建设工程施工合同关系，仍然应按建设工程施工合同关系审理本案及确定管辖。关于某公司与某公司之间合同纠纷适用专属管辖即建设工程所在地的奎文区人民法院管辖，***、某公司、某公司间约定管辖因违反法定专属管辖而无效，法院仍应移送有管辖权的法院审理。（三）如果以建设工程施工合同纠纷为案由审理本案，则需要结合某公司欠付某公司工程价款一并审查，且某公司需要对某公司、***代付金额进行查证。本案如以建设工程施工合同审理，因工程价款未结算，即便不考虑管辖权问题，法院也应驳回***诉求。根据《工程施工合同》第四条约定“...每完成180吨付至完成工程量的70%，全部完成后乙方开具9%全额增值税专用发票，发票到账经甲方验收合格后付至总工程量的90%，余款为质保金，90天内无质量问题一次性付清，费用以现汇结算。”据此，雷某申报结算项目总可确定金额为3388978.64元，某公司仍有应付未付款。某公司可以提供证据证明某公司已付工程款1810759.5元，而不是承诺书载明的2702924元，反映出该承诺书系***、某公司单方制作，其内容不具有真实性。即便某公司认可某公司基于承诺书代付部分款实际为应付某公司工程款，也应在建设工程合同纠纷中一并处理，某公司亦有权审查其真实性、合法性。至于***代付的款项部分，仍要结合是否真实有效及其身份来确定法律关系。二、雷某私刻公章在承诺书、欠条等材料盖章无效且不构成表见代理，某公司不应承担返还垫付款义务。（一）雷某私刻公章已涉嫌伪造公司印章犯罪，其盖章承诺书、欠条无效。雷某伪造某公司印章，已构成违法犯罪，其以伪造的公章在欠条、承诺书等材料盖章并不能代表某公司的真实意思表示，是不合法、无效的。（二）雷某不构成表见代理，某公司不承担偿还垫付款责任。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。1、根据雷某陈述，除欠条外，所有的材料均是***事先打印好，再由雷某签字盖章，欠条也是根据***的要求内容书写，某公司对此欠条、承诺书等不知情、未以任何形式确认，法院应审查代付款的债权债务关系的真实性及具体金额；（2）***提出的某公司代付的工人工资系受某公司委托，所谓委托书是2022年1月26日某公司人员持有打印好材料到寿光市人民医院找到雷某，雷某使用伪造公章加盖的，不排除***对于雷某伪造并使用伪造公章是知晓的。2、雷某并非某公司与某公司签订《工程施工合同》中指定的代表人，某公司也未出具授权雷某借款、持有印章等重大事项授权的委托书。雷某系挂靠某公司资质施工潍坊特钢工程，雷某为寻求施工该工程时是以自己的名义与***磋商，后根据***的要求借用某公司资质，***、雷某是明知的。3、代付款项明细确认中，体现了所谓“某公司代支付款项明细”，而根据***的陈述也已向相对人代为支付款项。事实上，某公司与代支付款项明细中记载的债权人无合同关系，那么承诺书、欠条、待支付款项明细确认载明某公司债务本身就是不存在的，事实上雷某一直承担着直接支付的义务，且已持续一段时间，作为始终在施工现场的***对此不知情不是可能的，某公司不应承担偿还责任。在待支付款项明细确认中列明了未付项目：潍坊某商贸有限公司货款99764元、潍坊某气体有限公司23111元、***货车97500元等项目，对于这些未付款项目，***需要作出合理解释。5、某公司有足够财力，对于真实确定的债务，不需要第三人代付。综上，某公司没有代付款的需求，也没有直接与材料、器具的供应商建立合同关系，***与某公司对此是明知的、应知的，在没有《工程施工合同》、授权委托书授权情形下，仅仅以雷某凭空带着印章对***出具的材料盖章来确定债权债务，不仅不能证明***未尽到善意注意义务，反而能证明其故意。三、关于本案的***的诉求金额。1、***主张的399886.5元没有事实根据。雷某签字的承诺书载明已支付承诺人工程款计2702924元”，这与《工程施工合同》约定不符，目前某公司仅收到1810759.5元，对于其他金额某公司无法认可。《潍坊某环保设备有限公司负责人***代付山东某设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》记载了垫付款项情形，其中备注有“未付”款部分，此时前述费用未支付，因此该部分费用的金额如何得来、是否最终由***支付、是否是针对本工程欠款支付，需要由***举证。该明细确认中，还有葛某罚款、雷某现金、医院垫资、吊车生活费、***个人借款20000元等，《工程施工合同》未约定由某公司承担此类款项，某公司即便承担应支付材料、租赁费也不会承担这些费用。2、主张逾期付款利息没有法律依据。承诺书系***制作、雷某以伪造某公司公章盖章，不是某公司真实意思表述，且即便存在代付款项其性质也是应付工程款的事项，承诺书等材料有关于还款日期、违约责任的约定系违背工程付款义务的虚伪的意思表示，不具有约束力，且逾期付款利息按日1%计算，没有法律依据，***关于利息的主张不应获得支持。 本院经审理认定事实如下：***系潍坊某环保设备有限公司(以下简称“某公司”)的法定代表人。2021年9月25日，某公司与案外人潍坊某集团有限公司签订《工矿产品订货合同》，由某公司供应精炼、废钢车间除尘烟囱、除尘管道及钢结构制作安装。2021年9月27日，某公司与被告某公司签订《工程施工合同》，以上工程由被告某公司承包施工，合同对工期、价款、付款方式、双方责任等事宜均有约定，该《工程施工合同》中的印章被告认可系其公司合同专用章。 案外人雷某以被告某公司的名义施工，在施工过程中，因无力支付相应的材料款、工人工资等，与原告协调，由原告和某公司代为支付相应的款项，雷某以被告的名义分别给原告出具了《承诺书》、《欠条》及《潍坊某环保设备有限公司负责人***代付山东某设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》，并由代理人雷某在上述材料中分别签字，并加盖被告某公司公章，被告称该公章系雷某伪造的公司印章。 2022年1月13日，《承诺书》的主要内容为，“承诺人：山东某设备安装工程有限公司，发包方某公司与某公司（以下简称承诺人）于2021年9月27日签订潍坊特钢除尘管道制作、安装项目合同，合同总额2363500元（贰佰叁拾陆万叁仟伍佰元），已支付承诺人工程款计2702924元，剩余施工人员工资承诺人已无力支付，工资总额约25万，以承诺人实际提供的工资表为准，经双方协商现由某公司及负责人***以现金现场支付及转账等方式支付，具体款项根据合同及补充协议以实际结算工程量为准多退少补并补充出具承诺书。现承诺人承诺如下：1.承诺人将某公司已付2702924元工程款开具9%增值税专用发票并交付，……。2.某公司及负责人***现场垫付费用649886.5元，承诺人于2022年1月31日前无条件返还给***个人10万，2022年2月28日前返还给***个人15万，2022年3月31日前返还***个人30万，剩余款项2022年4月30日前全额还清。3.按照合同工程量实际结算为准，开具全额发票（包含进度款、预付款、代发工资），款项多退少补，所有未退回款项2022年4月30日前承诺人全部结清。以上款项如承诺人未按上述期限开具发票或返还款项，则应每天按照应开发票额或付款数额1%支付违约金，双项都未按期办理累计计算。如发生争议，交由安丘市人民法院处理。承诺人：山东某设备安装工程有限公司（公章）代理人：雷某（签名）2022年1月13日”。 2022年1月14日，《欠条》的内容为：“欠条今欠到***垫付潍坊特钢管道项目费用共计陆拾肆万玖仟捌佰捌拾陆元伍角整（649886.50），按承诺书协议按期返还。欠款人：山东某设备安装工程有限公司（公章）代理人：雷某（签名）2022年1月14日”。 2022年1月16日，《潍坊某环保设备有限公司负责人***代付山东某设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》的主要内容为：“一、垫付款项：1.潍坊某商贸有限公司货款99764元（未付），2.潍坊高新区某五金商店5376元（未付）….7.外部吊车费105214元，第一项合计：469886.5元。二、个人垫付费用1.***垫付现场99140元（安全处罚款19700元、厂外吊车64940元、葛某罚款7000元、雷某现金5100元、医院垫资2400）。2.***垫付款项60860元（葛某10000元、罚款8400元，吊车生活费42460元）。3.***个人借给雷某2万。第二项合计180000元。经核实，确认签字生效，总款项合计649886.5元。加盖山东某设备安装工程有限公司公章签字：雷某日期：2022年1月16日”。 2022年3月14日，***起诉某公司，被告某公司辩称案涉项目某公司承包给了雷某，雷某自负盈亏，本院于2022年6月2日出具（2022）鲁0784民初1227号民事判决书，判决认定，***与某公司之间的欠款系基于某公司与某公司之间的承揽合同所发生的垫付款，两者之间的法律关系为承揽合同关系，承诺书、欠条、垫付款明细中明确雷某为代理人，而且审理中某公司辩称雷某涉及职务侵占，说明其认可雷某是被告的工作人员，故雷某的行为系有权代理行为或者是职务行为，均加盖了被告的公章，故应当由被告承担相应的法律责任，欠款649886.5元是在施工过程中由***及某公司垫付的应当由某公司承担或者支付的相关费用，不是支付工程款，与二公司之间是否进行工程结算无关，原告依据承诺书、欠条，起诉追要已经到期的250000元，予以支持，垫付款项明细被告已经盖章确认，原告也已经提交了证据证明垫付款项已经付清，对某公司的辩称不予采纳，判决被告某公司返还原告***垫付款250000元及相应利息。后某公司不服判决提起上诉，潍坊市中级人民法院于2022年11月10日出具（2022）鲁07民终XXX号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，原告申请执行，上述判决中被告应支付的欠款均已支付。 庭审中，被告申请证人雷某出庭作证，本院予以准许，证人雷某陈述称，2022年大约在12月份，当时我在住院，工地上的工人需要工资，很多打市长热线要的，某公司的***给代付的工资，***的施工队长刘某波、我的施工队长***，他们俩人将工人的考勤、每人每月的工资统计出来，由某公司的***和***拿着授权委托书、代发证明等材料到寿光市人民医院找我签字盖章，当时代付的是9、10、11、12月的工资，当时带去了很多资料，代发工资申请书、委托授权书、其他的都是他们核对的工资明细，签的是我的明细，盖的是被告公司的公章，但是***要求必须加盖被告公司公章，被告公司的公章是我私刻的；我出院以后，卖五金的、吊车、板车、油漆的等都去找我要钱，我当时没有钱，因为当时工程还没有结算完，***安排我的队长和他的队长与供应商核对欠款数额，核对清楚以后，***给我打电话让我拿着公章过去，他已经打好了一个款项明细，这些钱付给谁具体数额已经写好了，我当时想这些钱让他代付就能解决麻烦，工程结算后能够多退少补，我就在***打印好的明细上盖章了，一共打印了两张纸就是代付款明细和承诺书，明细是***的队长和我的队长与供应商对的账，明细上的钱都是真实的，这些钱***都已经付过了，我签字以后这些人就没有再问我要过账；我挂靠在某公司，借用某公司资质，某公司收取我2%的管理费，我是以某公司名义与某公司合作的，某公司付款是付给某公司，某公司扣下管理费后再打给我，我也私下收过钱，某公司知道我挂靠某公司，并让我出具授权委托书。 2023年3月7日，东营市公安局河口分局刑事侦查大队出具证明，证明某公司于2022年6月10日报案，称雷某伪造某公司印章并以某公司名义与***签订借款事项，给某公司造成损害，河口公安分局于当日立伪造印章案侦查，该案正在侦查过程中。 庭审中，雷某、某公司均称双方之间系挂靠关系，雷某以某公司的名义从事涉案工程的施工等，某公司收取涉案款项2%的管理费用。 上述事实，有双方当事人陈述，原告提交的《承诺书》、《欠条》及《潍坊某环保设备有限公司负责人***代付山东某设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》、本院（2022）鲁0784民初1227号民事判决书、潍坊中院（2022）鲁07民终XXX号民事判决书，被告提交的东营市公安局河口分局刑事侦查大队证明、《工程施工合同》、山东农村商业银行转账回单、收据等证据证明，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是，雷某作为代理人经办签字、加盖某公司印章的《承诺书》、《欠条》及《潍坊某环保设备有限公司负责人***代付山东某设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》，相应的法律后果是否应由被告***承担。对此，本院认为： 第一，某公司与某公司签订的《工程施工合同》，被告认可乙方处印章系某公司加盖的合同专用章，某公司在本院（2022）鲁0784民初1227号案件中辩称雷某涉及职务侵占，在本案中某公司与雷某均认可双方系挂靠关系，雷某出庭证实《欠条》、《承诺书》中的垫付款原告及某公司均已支付，雷某称其均以某公司的名义与某公司合作，故雷某应为某公司与某公司之间《工程施工合同》及相应工程实施的具体经办人，实际施工过程中雷某均以某公司名义与某公司合作，不管雷某与某公司之间系挂靠关系还是内部承包关系，均能证明雷某系有权代理行为或职务行为，均不影响某公司应对雷某的行为后果承担相应的法律责任。 第二，庭审中，雷某称在《承诺书》、《欠条》及《潍坊某环保设备有限公司负责人***代付山东某设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》中加盖的某公司印章系伪造，某公司也提交东营市公安局某分局刑事侦查大队证明证实某公司已经报警，公安机关已经立案，该案正在侦查过程中，经查，某公司提供的上述证明，并未证实涉案印章系伪造，即使涉案印章系雷某伪造，该伪造行为也系雷某本人行为，某公司未提供证据证明原告及某公司对雷某伪造公司印章的行为明知，故原告及某公司有理由相信雷某系有权代理某公司，故某公司应对雷某的行为承担责任。至于雷某伪造公司印章行为给被告造成的损失，被告可另行主张。 第三，本案系某公司与被告某公司之间基于《工程施工合同》实施过程中，原告、某公司代被告某公司垫付材料款、工资等因追偿垫付款所形成的纠纷，垫付款原告已经支付，某公司已经就垫付款的金额、归还期限作出书面承诺，被告应于2022年4月30日前全部还清垫付款649886.5元，因被告已经归还部分垫付款250000元，原告要求被告偿还剩余垫付款399886.5元，于法有据，本院予以支持，至于某公司是否存在对某公司应付未付工程款与本案无关，故被告的相关辩称意见，本院不予采纳。 原告主张自逾期付款日起按每日1%计算逾期付款违约金，庭审中要求按照本院（2022）鲁0784民初1227号民事判决书中确定的违约金计算标准计算，该主张不违反法律规定，对此本院予以支持。 被告庭审中提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，被告庭审中提出管辖权异议已超过法定答辩期限，另本案并不属于专属管辖，本案系因原告及某公司代被告某公司垫付材料款、工资等形成的追偿纠纷，某公司与某公司之间系承揽合同关系，原告与被告之间就代为垫付款之间纠纷书面选择本院管辖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条的规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”，双方之间协议选择本院管辖不违反法律规定，合法有效，本院对本案具有管辖权，被告关于本案系专属管辖的意见，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条的规定，判决如下： 一、被告山东某设备安装工程有限公司偿还原告***垫付款399886.5元及违约金（以399886.5元为基数，自2022年5月1日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），均于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7298元，减半收取计3649元，财产保全费2520元，共计6169元，由被告山东某设备安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二三年三月三十一日 书记员*** 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务（户名、账号、开户行附后），并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产直接采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 户名：安丘市人民法院 账号：×××67 开户行：农行安丘支行