山东金友设备安装工程有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终8272号 上诉人（原审被告）：山东金友设备安装工程有限公司，住所地山东省东营市河口区工业中路1号4幢101-102房间。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1954年3月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：**栾，山东明清律师事务所律师。 上诉人山东金友设备安装工程有限公司（以下简称金友设备公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2022）鲁0784民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月22日立案受理后，依法由审判员独任审理。上诉人金友设备公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***的委托诉讼代理人**栾参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金友设备公司上诉请求：1.撤销安丘市人民法院作出的（2022）鲁0784民初1227号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，应当依法撤销，改判或发回重审。理由如下：一、一审法院认定案件基本事实错误。（一）一审中，被上诉人***没有提交其本人已代上诉人垫付工程款项的证据。作为发包人的潍坊金科环保设备有限公司（以下简称金科环保公司）支付的全是应付工程款。假设上诉人确实拖欠人工费及相关施工费用，在建设工程施工领域中，发包人经承包人同意可以直接将应付承包人的工程款发放给承包人的工人或直接付给材料供应商，这都是正常现象，直接付给承包人的工人或材料供应商的款项视为拨付给承包人的工程款。一审中，被上诉人提交的所有银行支付凭证均是金科环保公司支付给承包人（即上诉人）的工程款，***第二段最后一句约定“具体款项根据合同及补充协议以实际结算工程量为准多退少补并补充出具***”，由此可见，金科环保公司是否超额支付工程款要以最终的审计结算为准，至于***的具体条款也是推定双方已经审计结算完毕，且经审计确定金科环保公司确实超额支付了工程款的前提下，上诉人才应当返还诉争的款项。但在工程款未最终审计结算的情况下，承包人要返还收到的工程款不符合常理，且严重损害施工单位及其工人的切身利益。一审法院认定该处事实存在严重背离客观事实的情形。（二）一审法院将***和金科环保公司二者主体混淆。一审法院错误的将金科环保公司与***二个独立的主体混为一谈，某些时候法定代表人能代表公司，但若本案中，***代表的是金科环保公司，那么，上诉人本来就与金科环保公司存在建设工程施工合同关系，在工程款尚未最终结算的情况下，多退少补的条件尚未成就（***约定），谁欠谁工程款尚无定论，无论是金科环保公司还是***都无权要求上诉人返还代为垫付的工程款。若在本案中***代表的仅是其个人，那么，被上诉人一审中的垫付凭证能够显示***没有为上诉人的案涉工程垫付任何款项。因此，被上诉人***无论作为法定代表人代表的是公司还是其个人，均无权要求上诉人返还诉争款项25万元。二、一审程序错误。（一）一审法院认定案件事实的证据未经法庭质证。一审开庭时，被上诉人提交的代为垫付款的证据均是由金科环保公司支付的工程款，被上诉人当庭表示还有***本人代为垫付的证据未提交法庭，法庭当即要求被上诉人在七日内提交法庭，庭后，被上诉人是否提交法庭***垫付款项的证据上诉人不知情，但一审法院在无证据支撑的情况下仍然支持了被上诉人***个人代上诉人垫付款项的事实，一审法院对该事实的认定存在严重错误。（二）一审法院剥夺了上诉人的诉权。一审中，上诉人在期限内提交了管辖权异议书，一审法院收到后不予审查，并出具了不予审查通知书，而按照民诉法及其司法解释的规定，管辖权异议应当审查后出具支持或不支持的裁定书，且管辖权异议的裁定书可以上诉，而一审法院却违反法律程序，出具不予审查通知书，剥夺了上诉人的诉权。三、一审法院适用法律错误。一审法院出具的不予审查通知书及判决书能看出，本案审理的案由是基于***的承诺引发的欠款纠纷，确定了合同约定的地点作为管辖法院，那么本案就排除了建设工程施工合同纠纷，众所周知，欠款纠纷是实践性合同，***要有证据证明其本人已代上诉人就案涉工程垫付了诉争款项，才有权利向上诉人要求返还，但现有证据明显不足以证明这个最关键的问题。一审法院没有将实践性合同的先履行代付义务这一前提条件审理查明，直接导致适用法律错误。综上，***本人没有垫付诉争款项，金科环保公司付的全是应付工程款，是否超额支付工程款尚未审计结算。 被上诉人***辩称，案涉款项虽然是上诉人承包金科环保公司工程项目施工所产生的，但就该部分款项，上诉人经协商同意承诺无条件返还被上诉人个人，已经在上诉人和被上诉人间形成了明确的债权债务关系。该款项作为独立债务与工程是否结算无关，也不应与其他工程款混同处理。且该约定是双方真实意思表示，不违反法律法规，也没有损害第三人利益，合法有效。上诉人应当按照约定全面履行还款义务，法律也应当尊重双方的该约定。对此，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法无误。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，上诉请求不能成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令金友设备公司返还***垫付款250000元及逾期付款违约金45500元，合计295500元（违约金以应付款额为基数，自承诺付款日起至2022年3月7日止按每日1%计算，2022年3月7日后的违约金仍按此标准计算至款***之日）；2.诉讼费、保全费等由金友设备公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。***系金科环保公司法定代表人。2021年9月25日，金科环保公司与潍坊特钢集团有限公司签订《工矿产品订货合同》，由金科环保公司供应精炼、废钢车间除尘烟囱、除尘管道及钢结构制作安装。2021年9月27日，金科环保公司与金友设备公司签订《工程施工合同》，以上工程由金友设备公司承包施工，合同对工期、价款、付款方式、双方责任等事宜均有约定。 当事人有争议的事实的质证和认定情况。***提交以下证据：（1）***一份，主要内容为“***：山东金友设备安装工程有限公司发包方潍坊金科环保设备有限公司与山东金友设备安装工程有限公司（以下简称***）于2021年9月27日签订潍坊特钢除尘管道制作、安装项目合同，合同总额2363500元（贰佰叁拾陆万叁仟伍佰元），已支付***工程款计2702924元。剩余施工人员工资***已无力支付，工资总额约25万，以***实际提供的工资表为准，经双方协商现由金科环保公司及负责人***以现金现场支付及转账等方式支付，具体款项根据合同及补充协议以实际结算工程量为准多退少补并补充出具***。现***承诺如下：1.***将金科环保公司已付2702924元工程款开具9%增值税专用发票并交付。2.金科环保公司及负责人***现场垫付费用649886.5元，***于2022年1月31日前无条件返还给***个人10万，2022年2月28日前返还给***个人15万，2022年3月31日前返还***个人30万，剩余款项2022年4月30日前全额还清。3.按照合同工程量实际结算为准，开具全额发票（包含进度款、预付款、代发工资），款项多退少补，所有未退回款项2022年4月30日前***全部结清。以上款项如***未按上述期限开具发票或返还款项，则应每天按照应开发票额或付款数额1%支付违约金，双项都未按期办理累计计算。如发生争议，交由安丘市人民法院处理。***：山东金友设备安装工程有限公司（公章）代理人：***（签名）2022年1月13日”。（2）欠条一份，内容为：“今欠到***垫付潍坊特钢管道项目费用共计陆拾肆万玖仟捌佰捌拾***角整（649886.50），按***协议按期返还。欠款人：山东金友设备安装工程有限公司（公章）代理人：***（签名）2022年1月14日”。（3）《潍坊金科环保设备有限公司负责人***代付山东金友设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》一份，主要内容：“一、垫付款项1.潍坊烁星商贸有限公司99764元（未付）2.潍坊高新区德林五金商店5376元（未付）……7.外部吊车费105214元，第一项合计：469886.5元。二、个人垫付费用1.***垫付现场99140元（安全处罚款19700元、厂外吊车64940元、**罚款7000元、***现金5100元、医院垫资2400元）。2.***垫付款项60860元（**10000元、罚款8400元、吊车生活费42460元）。3.***个人借给***2万。第二项合计180000元。经核实，确认签字生效，总款项合计649886.5元。加盖山东金友设备安装工程有限公司公章签字：***日期：2022年1月16日”。另***提交明细确认表中的垫付款项的收款收据、银行转账回单、罚款收据等。 ***主张，***、欠条、支付款项明细确认表由金友设备公司的代理人***出具签名并由金友设备公司加盖公章，明细中当时所列未付款项现***提供的收据及付款证明均已支付到位。上述证据证明，***垫付的费用649886.50元有具体明确的垫付项目、原因、数额，金友设备公司已对该款项确认并约定返还时间。上述证据中的***、欠款人均为金友设备公司，并加盖金友设备公司的公章，上述款项是案涉工程所产生的相关费用，***仅为代理人，即使***是承包的案涉工程，***与金友设备公司之间是内部管理关系，故上述款项应当由金友设备公司承担还款义务。 金友设备公司认为，***认可是私自刻制了金友设备公司的公章，XXXX已经与***进行沟通，***还涉及职务侵占。***、欠条、支付明细均使用伪造的印章，合法性不予认可；案外人金科环保公司和***都曾经与金友设备公司缔约过施工合同，施工合同上的公章与***上的公章有明显区别，金科环保公司、***明知***上的公章是伪造的，还向***的工人垫付工程款，其后果应当自行承担；明细中只是一部分收据和吊车单等，且罚款、吊车单据、收据等均没有金友设备公司任何人的签字认可，并没有支付凭证，不能够证明已实际垫付，唯一已经支付的单据是由金科环保公司支付的，而金友设备公司与金科环保公司原本就存在合同关系，其垫付行为应当视同向金友设备公司支付工程款，工程尚未最终审计结算，谁欠谁工程款尚无定论，与***及本案无关；***没有证据证明其已履行代为垫付工程款项的事实；因此，***的起诉无事实与法律依据，应当依法驳回***诉讼请求。 金友设备公司主张与***之间是承包关系，未提交承包合同等有效证据予以证明，一审法院不予认定；金友设备公司主张系***私刻公章未提交有效证据证明，一审法院不予认定；金友设备公司辩称***还涉及职务侵占，说明其认可***是金友设备公司的工作人员，总之，一审审理过程中金友设备公司不能提交支持自己的答辩意见、质证意见或者反驳***的诉讼请求的相关证据，对***提交的上述证据一审法院均确认为有效证据。通过以上确认的证据及当事人的陈述，一审法院认定以下事实：金科环保公司将其承揽的潍坊特钢集团有限公司精炼、废钢车间除尘烟囱、除尘管道及钢结构制作安装工程承包给金友设备公司施工，施工过程中因金友设备公司不能支付施工人员工资等相关费用649886.50元，由金科环保公司及负责人***为金友设备公司垫付，金友设备公司与金科环保公司达成协议并出具欠条，于2022年1月31日前返还给***个人10万，2022年2月28日前返还给***个人15万，2022年3月31日前返还***个人30万，剩余款项2022年4月30日前全额还清；金友设备公司未按上述期限返还款项，每天按照付款数额1%支付违约金。 一审法院认为，本案***与金友设备公司之间的欠款系基于金科环保公司与金友设备公司之间的承揽合同所发生的垫付款，所以一审法院确认***与金友设备公司之间的法律关系为承揽合同关系。关于公章是否为***伪造，金科环保公司、***是否明知，金友设备公司均未提交证据证明，一审法院不予采信。***、欠条、垫付款明细中明确***为代理人，而且审理中金友设备公司辩称***还涉及职务侵占，说明其认可***是金友设备公司的工作人员，故***的行为系有权代理行为或者是职务行为，均加盖了金友设备公司的公章，故应当由金友设备公司承担相应的法律责任。金友设备公司辩称系***的个人行为，一审法院不予采信。 本案欠款649886.50元是在施工过程中由***及金科环保公司垫付的应当由金友设备公司承担或者支付的相关费用，不是支付工程款，与二公司之间是否进行工程结算无关，***依据***、欠条，起诉追要已经到期的250000元，符合法律规定，一审法院予以支持。垫付款项明细金友设备公司已经盖章确认，***也已经提交了证据证明垫付款项已经付清，金友设备公司以***是否垫付款项、所列明细中的款项是否全额支付为抗辩理由，不能成立。当事人约定的每天按照付款数额1%支付违约金，过分高***支付造成的损失，一审法院确认违约金可以按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条之规定，判决：一、山东金友设备安装工程有限公司返还***垫付款250000元，于判决生效之日起十日内付清；二、其中的100000元自2022年2月1日起至实际给付之日止，150000元自2022年3月1日起至实际给付之日止，由山东金友设备安装工程有限公司按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付***利息；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2866元（减半收取），诉讼保全费1998元，由***负担669元，由山东金友设备安装工程有限公司负担4195元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人在二审期间提交了东营市XXX河口分局开发区派出所出具的受案回执一份，证明案涉被上诉人起诉所依据的***、欠条以及支付款项明细中***认定的上诉人公司公章是***伪造的，上诉人不应该承担付款义务，该行为系***的个人行为，上诉人从未向***出具过授权委托书，被上诉人不能认定***有权代表上诉人，***没有使被上诉人相信其有权代表上诉人的权利外观，因此被上诉人与***之间的行为，其风险应该由各自承担，与上诉人无关。被上诉人质证称，对上诉人提交证据的真实性没有异议，但是对该证据的关联性以及证明目的均有异议，受案回执虽然是由XXXX出具，但XXXX尚未对上诉人主张的伪造公章犯罪事实进行查证认定，因此不能仅凭该受案回执即认定上诉人主张的事实成立，即使***涉嫌伪造公章，鉴于***为上诉人的工作人员，其履行的为职务行为，因此不免除上诉人应当承担的民事责任，本案一审过程中，上诉人认可***系其工作人员，且还涉嫌职务侵占犯罪，而且案涉工程系***承包，在合同履行过程中，金科环保公司也向上诉人公司账户支付了工程款，且上诉人已经向金科环保公司出具了相应的增值税专用发票，上述事实和行为表明上诉人对于***与金科环保公司签订合同并进行合同的实际履行是清楚明知的，故其辩称***是个人行为不能成立，该证据不能作为认定案件事实的新证据使用。被上诉人***在二审中未提交证据。上诉人金友设备公司提交的证据系由东营市XXX河口分局开发区派出所出具的受案回执，对其真实性，本院予以确认，对其证据效力，本院将结合案件其他证据及当事人陈述意见综合认定。 本院二审查明的主要案件事实与一审法院一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要问题是：1.一审审理程序是否违反法定程序；2.上诉人应否向被上诉人支付案涉垫付款项及利息。 关于一审审理程序是否违反法定程序的问题。上诉人主张一审认定案件事实的证据未经法庭质证，经查阅一审电子卷宗，并在二审法庭调查中核实，一审法院要求被上诉人庭后核实确认金科环保公司支付270余万元工程款的相关材料，被上诉人在一审庭后未提交，一审判决依据被上诉人当庭提交并组织质证的证据认定案件事实，程序正当。上诉人在一审期间提出管辖权异议，一审法院经审查认定案涉***中对管辖问题进行了约定，本案情形符合《山东省高级人民法院关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见（试行）》的规定而作出不予审查通知书，并无不当。 关于上诉人应否向被上诉人支付案涉垫付款项及利息。被上诉人在一审中提交***、欠条、《潍坊金科环保设备有限公司负责人***代付山东金友设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》及收据、转账凭证等证据，证明金科环保公司、***为金友设备公司代垫款项，金友设备公司应依***的约定返还。上诉人金友设备公司主张***、欠条、《潍坊金科环保设备有限公司负责人***代付山东金友设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》中加盖的公章是***伪造，***签署上述材料的行为系其个人行为，并提交东营市XXX河口分局开发区派出所出具的受案回执及***在2022年5月11日出具的***予以证明。本院经审查认为，东营市XXX河口分局开发区派出所出具的受案回执证明XXXX已经受理了***关于***伪造公司印章的报案，现有在案证据尚不足以确认***的行为已经依法认定，即使案涉***、欠条等证据中加盖的金友设备公司的印章是***私自刻制，但金友设备公司与金科环保公司之间存在工程施工合同关系，相关工程施工合同中加盖的印章为金友设备公司的合同专用章，案涉***、欠条等证据中加盖的印章为载明金友设备公司名称的公章，现有在案证据不能确认金科环保公司、***对***伪造公章的情况知晓，金友设备公司在一审中认可其将案涉项目承包给***，并主张***涉及职务侵占，金友设备公司未提交证据证明其曾向被上诉人及金科环保公司披露其与***之间的承包关系，案涉欠条、***中***均以金友设备公司代理人的名义签字，金科环保公司、***有理由相信***有权代理金友设备公司，一审法院认定金友设备公司应承担相应法律责任，有事实和法律依据。被上诉人在一审中提交了垫付款项的收据、转账凭证等证据证明垫付款项已经付清，可与《潍坊金科环保设备有限公司负责人***代付山东金友设备安装工程有限公司待支付款项明细确认》相互印证，上诉人虽提出异议，但是并未提交充分有效的证据予以反驳，一审法院根据双方当事人的举证、质证情况及当事人陈述意见，未予支持上诉人关于***是否垫付款项、是否全额支付的抗辩理由，于法有据，并无不当。案涉***约定对金科环保公司、***垫付费用分期向***返还，被上诉人依据***的约定起诉追要已经到期的250000元，有事实和法律依据，上诉人主张***没有提交其本人垫付款项证据，但是并未提交充分有效的证据推翻现有在案证据及一审查明认定的事实，故对其该项主张，本院不予支持。案涉欠条及***均载明案涉款项系垫付费用，并约定了返还期限及数额，上诉人应当遵照履行，上诉人主张案涉款项系支付工程款，应根据工程结算情况确定是否返还，与***的约定不符，本院不予支持。综上，一审法院根据现有在案证据及查明的事实，认定金友设备公司向***返还垫付款250000元，并依据***的约定及相关法律规定，调低违约金支付标准，有事实和法律依据，应予确认。 综上所述，山东金友设备安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人山东金友设备安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　丁　岩 二〇二二年十一月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　刘　青