某某、东北金城建设股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽01民终6270号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年2月23日出生，住址沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：**淑，系北京市**（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系辽宁以勒律师事务所律师。 原审第三人：沈阳市***防水工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区***11号1-11-1。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1995年3月20日出生，系该单位员工，住沈阳市东陵区。 上诉人***因与被上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）、原审第三人沈阳市***防水工程有限公司（以下简称***公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初11646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求撤销原审判决，并依法改判；二、诉讼费用由被上诉人金城公司承担。事实和理由：一、对于上诉人提交的《各楼防水面积》、《二零一二武警防水堵漏》、《武警沈阳支队1-2#楼地下室注浆堵漏材料及人工费》以及《情况介绍》证据盖印的公章真伪问题，被上诉人金城公司以《防水工程承包合同》作为样本，申请对“对***提交的加盖我司公章的证据的真伪性进行鉴定”，但辽宁大学***定中心却以“印文与样本上印文是否为同一**”出具鉴定结论，故辽宁大学***定中心出具的《***定意见书》因鉴定要求与铁西区人民法院委托鉴定项目不符，故该份《***定意见书》不具有证据效力，所以金城公司应根据上诉人提交的结算文件予以支付工程款。退一步讲，《***定意见书》的鉴定结论为“印文与样本上的印文均不是同一**盖印”，那么被上诉人金城公司需要进一步举证证明样本即《防水工程承包合同》上的公章系其公司唯一对外且备案的公章，否则《***定意见书》不能否定上诉人提交证据的效力；二、原审法院已认定上诉人为案涉工程的实际施工人，故上诉人对其主张已履行了举证证明责任。而被上诉人金城公司将案涉工程交至上诉人施工，直接掌握着案涉工程的施工文件包括但不限于结算金额和已付款的证据，故被上诉人应对其抗辩的内容即上诉人未实际施工的工程进行举证证明，否则应承担举证不能的法律后果。原审法院认定上诉人未提供证据证明实际施工《防水工程承包合同》以外的工程，实属增加上诉人举证义务，有悖公平原则；三、被上诉人金城公司于原审庭审过程中提交的证据，用于证明已向上诉人支付款项的部分支出凭证和收据载明支款用途为“防水人工费”，但根据《防水工程承包合同》第一条第5款“防水材料：***多分子卷材防水卷材”、第6款“材料造价：30元/m2(人工带料)”以及第二条工程款的支付“合同签订后，材料进到现场。”之约定，被上诉人金城公司向上诉人支付材料费即可，再结合上诉人提交的结算文件，对于《防水工程承包合同》以外的部分工程，材料费及人工费是分开计算的，则根据被上诉人金城公司提供已付款项票据的时间、支款用途等内容，足以证明《防水工程承包合同》以外的工程也系上诉人施工完成的事实。对于被上诉人金城公司因抗辩工程质量问题而提交的证据，上诉人对其证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，但是对于被上诉人金城公司提交证据载明的内容，恳请法庭予以注意。被上诉人金城公司提交的证据包括维修“地下室保护层、1#2#楼半地下刮大白、1#2#楼地下室维修、工地1#楼2#楼及会所地下室、商业网点、1#楼屋面防水、2#楼屋面防水、商业网点屋面、业主会所屋面”等位置，足以证明被上诉人金城公司认可案涉全部工程项目包括《防水工程承包合同》约定的工程及合同以外的工程均由上诉人施工完成的事实，否则将不会向上诉人主张质量问题。原审法院认定《防水工程承包合同》的合同总价为265277.49元，此金额来源于上诉人提交的《武警沈阳支队1-2#楼基础防水面积验收》。该份证据的形式即被上诉人金城公司的公章印在载有“周成举、**签字的复印件”上，而上诉人提交的其余结算文件也是此形式，再结合被上诉人金城公司提交的证据有其负责人“周成举、周起任”的签字，故上诉人提交结算文件虽形式存在瑕疵，但证明内容完全真实，故应作为认定案件事实的根据。原审法院未结合案件真实情况，仅因证据形式瑕疵不予采信上诉人证据，无任何法律依据。 金城公司辩称：1、上诉人涉嫌私刻我方**，进而制作虚假证据，应当不予采纳其证据，并且应该追究其法律责任；2、上诉人提供的证据不足以认定上诉人系合同之外的工程施工人，证据没有任何证明力；3、因第三人施工的1-2#基础防水存在严重的质量问题，导致我方自行修复，花费大量的资金维修；4、一审法院认定我方对工程质量维修问题的认定，是没有任何法律依据的，维修问题应当属于工程结算问题，因此，应当与上诉人的诉求一并解决。 ***向一审法院的诉讼请求为：要求被告给付武警沈阳支队1#-2#楼防水工程款814320元。 一审法院认定事实：2009年10月22日第三人沈阳市***防水工程有限公司与被告东北金城建设股份有限公司签订《防水工程承包合同》一份，合同约定材料造价30元每平方米，防水面积按实际测量面积为准。工程由原告实际施工，工程结算、付款等均由原、被告直接交接。原、被告对合同完工后总价265277.49元无异议。被告已付工程款260000元。原告主张，合同外原、被告另行口头约定，原告为被告进行了防水、注浆堵漏等工程，并经口头验收，产生工程款未付清，现被告总计欠付原告工程款814320元，被告予以否认，促成原告诉讼。 另查明，本案案涉工程纠纷，原告于2018年1月24日向沈阳市沈河区人民法院提起诉讼，并提交了有***签字的“各楼防水面积”、有**签字的“情况介绍”及“武警沈阳支队1-2#楼地下室注浆堵漏材料及人工费”，有周起任签字的“二0一二武警防水堵漏”的复印件，上述复印件均无东北金城建设股份有限公司武警沈阳项目部**。随后，被告提出管辖权异议，该案移送至本院进行审理。本院原一审审理过程中，原告向法庭提交的上述证据除有**签字的“情况介绍”外，另其他三份证据均在复印件上加盖了东北金城建设股份有限公司武警沈阳项目部**。本院依被告申请，经沈阳市中级人民法院技术处委托辽宁大学***定中心，对“***提交的加盖我司公章的证据的真伪性进行鉴定”，鉴定结论为，印文与样本上的印文均不是同一**盖印。 一审法院认为，就案涉《防水工程承包合同》第三人沈阳市***防水工程有限公司认同系由原告***实际施工，工程的结算、付款等均由原、被告对接，第三人均未参与，故原告主张其为案涉工程的实际施工人，本院予以采信。原、被告对合同总价265277.49元均无异议，对已付工程款260000元亦无异议。但原告称，收到的260000元中有150000元为合同项下工程款，另110000元为合同外双方口头约定工程的工程款。就原告主张的合同外工程，原告向法庭提交了盖有东北金城建设股份有限公司武警沈阳项目部**的“各楼防水面积”、“二0一二武警防水堵漏”、“武警沈阳支队1-2#楼地下室注浆堵漏材料及人工费”三份复印件及未盖公章的“情况说明”复印件一份。现**已经鉴定为与样本印文不是同一**盖印，且原告无法提供上述证据原件。故就原告主张的合同外工程，因其未能提供证据加以证明，故本院无法予以采信。但被告应当支付原告案涉《防水工程承包合同》剩余工程款5277.49元。被告抗辩，原告施工存在质量问题要求赔偿，因案涉工程被告认可已结算完毕，并已使用多年，已过质保期，故对其主张，本院不予支持。 一审法院判决：一、被告东北金城建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款5277.49元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。一审案件受理费11945元，由原告承担11895元，由被告承担50元，一审鉴定费8200元由原告承担。 二审中，***提交如下证据：第一组证据：《注册人员详情》、《2012年武警防水补漏》周起任签字的复印件（**为原件），证明周起任是东北金城的工作人员，故被上诉人应当根据周起任签字确认的材料，向上诉人支付工程款21345元。金城公司质证意见：周起任是我方公司员工，我方认可，但是该证据本身并不能证明任何问题，仅是维修发生的费用，证明不了施工内容、施工范围，另外，维修费用不属于工程款，这属于履行维修义务。另外，该证据不属于新证据，因为上诉人在一审、二审及发回重审过程中均未提供原件，仅提供了复印件，而且复印件中加盖了印有部门**，另外，希望二审法院保存此**原件，这是私刻的**，我方申请鉴定。另外，原件的签名与复印件的签名不一致。并且上诉人在原一审、二审、发回重审过程中表示找不到原件。对该组证据的真实性均有异议。第二组证据：《支出凭证》2份、收据3份、武警工地防水维修费用1份、地下室2号楼伸缩缝图片1张、1号楼地下室四单元楼梯间图片1张、2号楼一单元地下室楼梯间返修图片1张，证明该组证据系东北金城提交，金城公司自认上诉人施工项目包括地下室防水、地下室保护层、1号楼、2号楼半地下刮大白、1号楼、2号楼地下室、会所地下室，上述部分都是我方施工的。金城公司质证意见：对第二组证据，支付凭证属于第三人合同范围之内的，但是我方防水发生的维修费用，上诉人也间接承认了案涉工程存在质量问题，与合同有关的防水维修均是由我方完成的，上诉人及第三人均没有履行合同义务，而且维修费用不仅仅包含了合同内，但并不能证明我方承认上诉人合同之外范围的施工，我方提供的大量维修证据仅是证明我方存在大量的维修费用以及事实。对该组证据的真实性没有异议，在原审都是我方提供的。第三组证据：2014年《***庭防水维修工程量对账单》、2015年《***庭防水维修工程量对账单》，证明该份证据系金城公司提供，金城公司自认上诉人施工项目包括一号楼屋面防水、二号楼屋面防水、商业网点屋面、业主会所屋面，上述施工项目系上诉人施工完成。金城公司质证意见：对该份证据的真实性没有异议，系我方提供的，仅证明我方自行对防水进行了维修，但并不能证明上诉人的工程范围、工程量，因为我们是对整体防水进行维修，对上诉人的证明问题没有任何关联性，另外，这本身也不属于新证据。***公司对上述证据均未发表质证意见。 对于上诉人提交的上述证据，金城公司对第一组证据的真实性提出异议，***提交的该组证据亦为复印件，故本院不予认定；对于第二组、第三组证据，因金城公司对其真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性予以认定。对于关联性问题，因上述证据为金城公司一审时为证明工程存在质量问题而提供，但本案争议的工程为合同外工程是否为上诉人施工，而对于上述证据金城公司主张均为合同内的维修事宜，故对于上诉人主张的合同外的施工事实，依据上述证据，本院还不足以认定。 本院二审与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，一审法院认定***为实际施工人的事实正确，本院予以确认。一审法院认定***施工的合同内的工程款总价265277.49元及已付款项260000元，尚欠工程款5277.49元并作出判决并无不当。二审中上诉人***主***公司应支付其合同外的工程款并提交了三份认定该款项数额的证据，即《武警沈阳支队1-2#楼地下室注浆堵漏材料及人工费》、《二0一二年武警防水堵漏》及《各楼防水面积》三份证据以支持其主张，对此，本院认为，对上述三份证据上诉人***提交的均为复印件，金城公司对真实性提出了异议，其中金城公司的**在一审法院审理中经过鉴定也与样本印文不是同一**盖印，其中虽有“**”、“周起任”、“***”的签字，但是金城公司提出**不是公司员工，周起任、***虽然曾经是公司员工但是对该复印件的真实性不予认可，本院通过电话联系，上述人员对三份单据签字确认的事实也以否认，上诉人也不能提交其他证据与上述三份单据进行印证，故本院对上诉人提交的三份单据的真实性不予确认，上诉人***主张合同外的工程款的诉请，本院不予支持。关于上诉人***在二审中提交的《注册人员详情》、《2012年武警防水补漏》、《支出凭证》、2014年《***庭防水维修工程量对账单》、2015年《***庭防水维修工程量对账单》等证据，但上述证据中部分为金城公司一审向法庭提交的对其主张的合同内工程质量问题佐证的证据，而且对于合同内工程一审亦支持了上诉人主张给付工程款的诉讼请求，对于上诉人二审要求金城公司支付的工程款项，均为合同外的工程项目，而金城公司对此亦提出异议，故上诉人提交的上述证据与其主张的合同外工程实际施工的事实之间，不存在法律上的因果关系，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，根据上诉人提交的现有证据，不能支持上诉人***的上诉请求，故一审法院以证据不足为由驳回上诉人该部分工程款的诉讼请求，并无不当。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11945元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　吴　波 审判员　王　纪 审判员　*** 二〇二一年五月十九日 法官助理*** 书记员**竺 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。