某某与某某合同纠纷一审民事判决书

浙江省景宁畲族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙1127民初617号

原告：***，男，1958年1月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：宋彬彬，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被告：***，男，1974年4月27日出生，汉族，住景畲族自治县。

委托诉讼代理人：何盛元，景宁畲族自治县新泰法律服务所法律工作者。

第三人：潘昌进，男，1967年11月23日出生，汉族，住景宁畲族自治县。

第三人：柳再洪，男，1957年2月23日出生，汉族，住景宁畲族自治县。

第三人：陈叶森，男，1971年2月19日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。

第三人：景宁宏业建筑工程有限公司，住所地：浙江省景宁畲族自治县红星街道童弄街******，统一社会信用代码91331127784433065F。

法定代表人：刘少荣，该公司董事长。

原告与被告***、第三人潘昌进、柳再洪、陈叶森、景宁宏业建筑工程有限公司合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，并组成合议庭于同年6月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告及其委托代理人、第三人柳再洪到庭参加诉讼，第三人潘昌进、陈叶森、景宁宏业建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告***赔偿原告预期利益损失1908661.04元，并自起诉之日起至实际履行完毕之日止按年利率6％的比例计算迟延履行期间的利息；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年10月16日，第三人潘昌进以其及合伙人柳再洪、陈叶森（以下简称合伙体）能够妥善完成丽水市景宁县毛垟乡上坑头村温树圩及湖上土地整理项目（以下分别简称温树圩项目、湖上项目）的当地村民配合问题，故而能够确保无人与其竞争为由，明确要求原告寻找具有前述项目施工资质的公司交由其挂靠，并在相应项目中标后交由原告进行实际施工。原告在第三人合伙体能够确保原告可在“图纸红线内”获得可开发面积至少850亩的情况下，认可第三人合伙体最终得以收取308万元利润（包干费）的意见。当日，原告与第三人合伙体代表潘昌进就前述事宜签订《合作开发上坑头村温树圩、湖上土地整理合同》（以下简称“131016协议”），明确前述事实的同时，第三人合伙体另行明确承诺，前述“包干费”收取的基础为“图纸红线内保证面积约850亩，边缘可开发地段另行协商”、“温树圩项目、湖上项目的前期投标、土地征用、相关手续办理及所需费用均由第三人潘昌进承担”、“该项目经乙方全部验收合格后，如果要还绿，甲方负责该地块还绿（种农作物或经济林、经济作物）”、“相关政策处理村民青苗补偿及临时道路征地等一切费用及相关事宜均由潘昌进负责，并承担费用”。2014年3月份，浙江方圆规划建筑设计有限公司出具了温树圩项目及湖上项目的施工图。2014年5月15日，原告根据“131016协议”的约定，以浙江顺建市政工程有限公司的名义与第三人合伙体指定的被告***签订《毛垟乡上坑头村土地开发项目施工承包协议书》（以下简称“140515协议”），并在前述协议第三条“工程质量”部分及第四条“工程量计算与单价”部分分别明确被告应确保工程质量并保证“所有工程范围内施工项目按照设计部门和主管部门的要求进行施工”、原告以国土部门验收合格的实际面积按12800元每亩的单价向被告***支付施工费之约定，第三人合伙体成员柳再洪以中间人的名义在协议上签字确认。2014年6月23日，第三人景宁宏业建筑工程有限公司中标温树圩项目及湖上项目。在温树圩项目的中标通知书“建设规模”部分，景宁畲族自治县人民政府明确了其根据方圆设计公司出具的温树圩项目施工图计算得出的在总面积281.3235亩的情况下，可实现新增耕地面积265.7355亩的内容；在湖上项目的中标通知书“建设规模”部分，景宁县政府明确了其根据方圆设计公司出具的施工图计算得出在总面积384.7515亩的情况下，可实现新增耕地面枳372.3105亩的内容。2014年8月25日，第三人宏业公司与原告签订一份协议书（以下简称“140825协议”），在“131016合同”的基础上另行在其第7条中明确第三人宏业公司收取温树圩项目、湖上项目最终工程造价1％的管理费。其后，案涉项目由第三人合伙体成员潘昌进现场监工并随时处理政策问题，被告***依照“140515协议”之约定开始施工。2016年10月12日，被告***向原告及第三人宏业公司提起（2016）浙1127民初1080号***诉***、宏业公司建设工程施工合同纠纷一案，明确主张原告以每亩验收合格的实际面积12800元的标准向其支付温树圩项目280.8315亩（包括公益林开发部分的新增耕地面积12.7935亩）、湖上项目85.584亩，总计366.4155亩的建设施工费用余款。原告在该案中明确被告***未按照“140515协议”第三条“工程质量”部分关于“乙方（被告***）确保工程质量，所有工程范围内施工项目按照设计部门和主管部门的要求进行施工”之约定履行合同，依法应承担相应赔偿责任，但被告***主张可施工亩数仅有其完工并经验收合格的亩数，其之所以无法根据方圆设计公司出具的温树圩项目及湖上项目施工图中所涉之设计要求实现两份中标通知书“建设规模”部分的施工目标，主要是因为第三人合伙体根本无法妥善处理相应土地上的政策问题，枉自施工不但会侵害村民权利、承担赔偿责任，更可能导致村民与其严重肢体冲突，同时明确了其若能够施工而拒不施工根本不符合其利益及“有钱赚谁会不赚”的观点。原告认为其主张存在合理性，且无法提供证据证明第三人合伙体已根据“131016协议”之约定解决好政策问题，故而只能与被告***先行就其要求原告支付建设施工费用余款的主张达成调解协议。2018年10月18日，因原告与第三人合伙体及第三人宏业公司的合同纠纷，原告于该日向贵院提起（2018）浙1127民初2102号（原告***诉被告潘昌进、柳再洪、陈叶森、宏业公司、第三人***）合同纠纷一案，明确要求宏业公司支付相应工程款并要求被告合伙体赔偿预期利益损失。2018年12月5日，该案依法开庭审理，第三人合伙体及第三人宏业公司依法参加诉讼。庭审过程中，第三人宏业公司向人民法院提交了一份《景宁县渤海镇东湖村坪山等三十一个垦造耕地项目验收清单》，其第19项、第22项明确温树圩项目、湖上项目的竣工总面积为26.9849公顷及9.0317公顷，前述工总面积总计36.0166公顷。原告方才知晓被告***至少在540.249亩的范围内未根据“140515协议”第三条“工程质量”部分之约定履行合同，导致原告产生严重的预期利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，被告***在案涉“140515协议”的履行过程中严重违约，其应就原告的相应预期利益损失承担相应的赔偿责任。被告***的应开发竣工的“新增耕地面积”应为265.7355亩及281.3235亩，但***施工所产生的实际“新增耕地面积”仅为268.038亩（已扣除公益林开发部分的新增耕地面积12.7935亩）及85.584亩（湖上项目），损失金额应分别根据应完成的“新增耕地面积”与实际完成的“新增耕地面积”之间的差额[382.345195亩-268.038亩＝14.307195亩]（温树圩项目）、[131.094878亩-85.584亩＝45.510878亩]（湖上项目）乘以原告应自每亩“新增耕地面积”中产生的实际赢利计算，根据《2015年度第二批31个垦造耕地项目工程款及地力补助拨付清单》“投标单价”部分所列明的19978元（温树圩项目）、19986元（湖上项目）及“;地力补助标准&rdquo部分所列明的6000元（温树圩项目）、6000元（湖上项目），再根据以实际“新增耕地面积”为404.7735亩（温树圩项目）、135.4755亩（湖上项目）计算得出的应由原告负担的税收支出434374.17元（温树圩项目）、135218.41元（湖上项目）以及“140825协议”第7条中关于第三人宏业公司收取温树圩项目、湖上项目最终工程造价1％的管理费之约定，原告在每亩“新增耕地面积”中产生的盈利应为：总工程价款收入（1978元+6000元）×扣除1％管理费（1-1%）-单亩税费负担（434374.17元/404.7735亩）-应向被告***支付的单亩施工费12800元＝11845.09元（温树圩项目）；总工程价款收入（1986元+6000元）×扣除1％管理费（1-1％）-单亩税费负担（135218.41元/135.4755亩）－应向被告支付的单亩施工费1280元＝12187.90元（湖上项目）。因此，根据原告当前取得的证据及理解，在第三人合伙体妥善完成政策处理并能够交付被告妥善进行施工的土地仅为验收清单所涉之540.249亩土地的情况下，根据“140515协议”第三条之约定，被告***应向原告赔偿的预期利益损失为11845.09元×114.307195亩＝1353979.01元（温树圩项目）、12187.90元×45.510878亩＝554682.03元（湖上项目），总计1908661.04元。另，因（2018）浙1127民初2102号（***诉潘昌进、柳再洪、陈叶森、宏业公司、第三人***）合同纠纷一案中，原告先行针对其与第三人宏业公司调解并撤回全案，撤诉后另行提起的（2019）浙1127民初392号***诉昌进、柳再洪、陈叶森、第三人宏业公司、***合同纠纷一案尚未审结，而第三人合伙体在（2018）浙1127民初2102号案件的庭审中明确主张其已妥善进行政策处理且移交给被告***进行施工的土地面积不仅包括两份中标通知书所涉之666.075亩（尚未提交协议、款项支付凭证等相应证据材料），还包括另行处理好政策并移交给被告***进行施工的135亩（尚未提交协议、款项支付凭证等相应证据材料），但原告因在案涉项目中主要承担资方的角色，并未参与案涉项目的政策处理及实际施工等工作，故而对于究竟第三人合伙体妥善进行政策处理了多少土地并移交给被告***施工的事实并不清楚，故而若（2019）浙1127民初392号案件认定第三人合伙体移交给被告***施工的土地面积超过540.249亩的，则原告将根据（2019）浙1127民初392号件的事实认定，就第三人合伙体移交给被告***施工的土地面积超过540.249亩部分导致原告的预期利益损失另行提起诉讼。

被告答辩称：原告的诉请不能成立，依法应予驳回。答辩人依约实际施工案涉工程项目的基本情况为：一、景宁县毛垟乡上坑头村温树圩、湖上土地整理工程由第三人景宁宏业建筑工程有限公司中标承建，原告挂靠景宁宏业建筑工程有限公司并签订《协议书》。2014年5月15日，原告与答辩人签订《毛垟乡上坑头村土地开发项目施工承包协议书》，将该工程的现场施工部分承包给答辩人实际施工。2014年12月初，答辩人将工程按约提前竣工。2015年12月10日，景宁县土地整治工作领导小组对涉案工程进行了实地验收，12月24日，景宁县人民政府发文验收合格。经验收，温树圩项目竣工总面积404.7735亩（26.9849公顷×15亩公顷），新增耕地面积268.038亩（17.8692公顷×15亩/公顷），被扣除公益林面积12.7935亩；湖上竣工总面积135.4755亩（9.0317公顷×15亩/公顷），新增耕地面积85.584亩（5.7056公顷×15亩/公顷），共计竣工总面积为540.249亩，新增耕地总面积353.622亩。2016年10月12日，经答辩人诉请后，原告已支付完毕案涉工程款。二、原告的诉请已超过诉讼时效。从2015年12月24日经验收合格到原告2019年5月起诉，本案长达三年四个多月期间，原告未曾提出过答辩人存在违约情形，并主张权利。尤其是2016年10月12日，答辩人诉请原告支付工程款一案中，原告依旧没有提出答辩人存在违约情形，并主张权利。因此，原告的诉请已过诉讼时效。三、答辩人不存在违约的情形。原告诉称答辩人在第三人已成功进行政策处理的540.249亩土地上仅开垦出353.622亩新增耕地面积的行为已严重违反双方的合同约定，这一诉称并无事实依据。答辩人依约提前竣工。根据双方签订的《毛样乡上坑头村土地开发项目施工承包协议书》约定2014年12月30日前全部完工，答辩人于2014年12月初将工程按约提前竣工。在经政策处理的540.249亩土地上存在客观因素，不能施工垦造为新增耕地。在上述面积范围内，存在不宜施工垦造的因素有：：地势坡度陡峭、地皮薄开挖几公分即是岩石）、坟墓、公益林、岩石地段等，这些因素在双方签订协议时是根本无法预见的。答辩人在施工过程中，严格按照设计部门和主管部门的要求进行施工，而且是在政策处理好的范围内进行施工。四、答辩人在施工过程中，原告经常定时亲自到施工现场进行监督指导，而且未曾向答辩人提出过在施工范围内没有施工垦造的地段。原告诉请预期利益损失1908661.04元及利息之主张，无事实和法律依据，依法不应支持。

第三人柳再洪陈述称：涉及公益林部分面积被构图进来，是后来才知道，山上表面上的树和草都看不出来，挖下去就是石头。如果这个项目按照设计的图纸要求原原本本施工是没有可能的。

第三人潘昌进、陈叶森、景宁宏业建筑工程有限公司未进行答辩。

原告向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件；2、被告及第三人身份证、工商登记复印件；3、合作开发上坑头村温树圩、湖上土地整理合同（2013年10月16日）；4、浙江方圆规划建筑设计有限公司出具的温树圩项目施工图；5、毛垟乡上坑头村土地开发项目施工图；6、中标通知书；7、协议书（2014年8月25日）；8、（2016）浙1127民初1080号民事调解书；9、结算单据（2018年2月9日）；10、2015年度第二批31个垦造耕地项目工程款及地力补助拨付清单；11、（2019）浙1127民初392号传票；被告向本院提交了以下证据：12、景政发[2015]25号文件；13、现场照片一组；14、调解笔录一份。

第三人未提交证据。

以上证据经庭审举证及质证，对当事人无异议的证据1、2、3、4、5、7、8、10，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，经审查，本院认定如下：证据6、9、12、13，可以证明案涉工程的相关基本情况；证据11，与本案没有关联性，不予确认。

经审理，本院认定以下案件事实：2014年6月23日，景宁县毛垟乡上坑头村温树圩、湖上土地整理工程由第三人景宁宏业建筑工程有限公司中标承建，原告挂靠景宁宏业建筑工程有限公司并签订《协议书》。2014年5月15日，经第三人柳再洪的介绍，原告又与被告***签订《毛垟乡上坑头村土地开发项目施工承包协议书》，原告将该工程的现场施工部分承包给被告实际施工，该协议第三条关于工程质量中约定：“乙方确保工程质量，所有工程范围内施工项目按照设计部门和主管部门的要求进行施工，如达不到要求造成返工的，一切费用由乙方承担”、第四条就工程计量与单价约定：“依国土部门验收合格的实际面积计算单价，每亩12800元计算……”等内容。2014年12月初，被告将工程提前竣工。2015年12月10日，景宁县土地整治工作领导小组对涉案工程进行了实地验收，并通过发布景政发[2015]25号文件，通知验收合格。经验收，景宁县毛垟乡上坑头村温树圩垦造耕地项目竣工总面积26.9849公顷即404.7735亩，新增耕地面积17.8692公顷即268.038亩，被扣除公益林面积12.7935亩；该村湖上垦造耕地项目竣工总面积9.0317公顷即135.4755亩，新增耕地面积5.7056公顷即85.584亩。两处工程共计竣工总面积为540.249亩，新增耕地总面积353.622亩。2016年10月12日，原、被告曾因案涉工程款诉至本院已审结。

另查明，原告及被告均系没有案涉工程施工资质的自然人。原告与被告签订案涉工程施工承包协议书时以案外人浙江顺建市政工程有限公司为甲方的名义与被告签订协议。

本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告其主张要求被告赔偿其逾期利益损失1908661.04元及起诉日起相应的迟延履行付款利息损失，但其所提交的证据并不足以证明其因被告违约导致其相应损失的事实，其主张的逾期利益损失缺乏相应的事实与法律依据，故对其诉讼请求，因证据不足，本院依法不予支持。另，关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算；诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。根据原、被告之间的协议约定，被告已根据约定于2014年12月30日前完工，且于2015年12月24日由政府部门发文通知验收合格，文件中对竣工面积、新增土地面积等进行公布。从此时起，原告应该知道被告实际施工的竣工面积，至2019年5月5日，原告才向本院提起诉讼称被告违约导致其预期可得利益损失，故本案也已超过诉讼时效，对被告的上述抗辩意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十九条之规定，判决如下：

驳回原告的诉讼请求。

案件受理费21978元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　　毛娟英

人民陪审员　　柳贤成

人民陪审员　　占汇波

二〇一九年九月十二日

书　记　员　　吴玲梅