某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂09民终2690号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年3月20日出生，汉族，住南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：钟其云，广西桂铭律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：抚顺恒星建设集团有限公司，住所地辽宁省抚顺县海浪乡下海浪村，统一社会信用代码：91210400761810868L。

法定代表人：敬胜才。

委托诉讼代理人：周亚丁，男，该公司法务人员。

原审原告：***，男，1985年12月3日出生，汉族，住广东省化州市。

上诉人***因与被上诉人抚顺恒星建设集团有限公司（以下简称恒星公司）及原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0922民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.对上诉人欠付***的工程款100996元，判令被上诉人承担连带责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案工程系被上诉人转包给上诉人，被上诉人尚欠上诉人款项1040000元及相应利息。具体如下：2019年3月份，被上诉人从总包方中交第一航务工程局有限公司处承包了玉湛高速公路的项目工程后，便将其中的陆川服务区及乌石收费站项目又转包给上诉人

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，当时被上诉人以还未与中标单位中交第一航务工程局有限公司签订合同为由，便与上诉人口头约定：由上诉人组织农民工进行施工，施工的材料款是上诉人先行垫付，而被告则每月按照工程进度支付工资及垫付的材料款给上诉人。2019年4月份，上诉人组织了40余人的农民工一起到施工场地进行工作。当时陆川服务区及乌石收费站项目负责人是李连韬，总包人中交第一航务工程局有限公司的现场监管人员是：尚宝亮、张信权，监理：张国斌。到了约定付款的时间，被上诉人未按时支付农民工的工资，被上诉人让上诉人先垫付农民工的工资及材料款等款项，晚点再一起结算。上诉人出于对该项目工程及闫伦杰等人的信任，便自行掏钱支付了部分农民工工资；直到8月份，被上诉人仍没有按时支付上诉人先垫付农民工的工资及材料款等款项。在8月中旬，由于被上诉人没有支付工人工资，导致农民工集体到被上诉人的工程项目工地讨薪，当时派出所也出警，政府部门也介入调解。经双方协商，被上诉人同意上诉人退出涉案项目施工并双方进行结算，并于2019年9月1日，李连韬与上诉人签订了《关于陆川服务区和乌石收费站协议》，明确被上诉人应在2019年9月15日前支付100万元，余款104万元在9月30日一次性付清，如果被上诉人违约，则自愿支付违约金50万元。签订协议后，被上诉人按照约定支付了100万元后，便以资金困难，不再支付任何款项给上诉人。上诉人多次向被上诉人的执行董事闫伦杰及被告一多次追索款项。上诉人及其他农民工多次找到被告，为了不造成工程的延迟，陆川县米场镇政府的工作人员陈永鑫、阮伟宇主持调解，但被上诉人至今仍拒不支付上诉人的款项。为此，上诉人已经诉至陆川县人民法院，法院业己立案审理。二、被上诉人在答辩中庭审中也认可向***支付过工程款。综上，请求人民法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，查明被上诉人欠付上诉人的工程价款后，依法支持上诉人请求。

恒星公司辩称，一、恒星公司与***不存在建设工程分包合同关系。恒星公

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司通过投标方式承揽广西玉湛高速公路陆川服务区、乌石收费站工程项目，恒星公司与王洪生合作，双方口头约定，该工程由王洪生垫资自行组织施工，不得将工程转包出去，并负责施工现场安全及环保管理。但在施工过程中，王洪生在恒星公司不知情的情况下，擅自将工程转包给***施工。由于王洪生违约，恒星公司与王洪生协商解除了双方合作关系，并决定让***撤出施工现场，由恒星公司另行安排人员入场施工。上述事实可以证明，王洪生擅自转包工程行为属无效行为，***与恒星公司之间也不存在建设工程分包合同关系。二、恒星公司付给***工程款远超工程实际造价，不欠上诉人***任何费用。恒星公司为圆满解决王洪生遗留问题，做好善后工作，尽快让***撤离施工现场，保证工程正常进行，恒星公司累计支付给付***工程款共计1296729元，而上诉人负责的乌石和陆川项目工程实际总造价为977961.66元，实际支付给***工程款已远超工程实际造价。三、上诉人***与李连韬双方签订协议无效。1.李连涛没有代理权，也没有经公司授权，其签约行为应属无效行为；2.双方明知虚报工程造价远高于实际造价，却恶意串通获取非法利益，损害了恒星公司的合法权益；3.抚顺恒星公司对双方签约行为事前并不知情，事后也未追认，签约行为属李连韬个人行为，协议内容对恒星公司无约束力。四、上诉人适用法律错误。根据2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。通过纪要精神结合相关案例可以得出，虽然《解释》第26条第2款允许实际施工人在符合一定情形下突破合同相对性向发包人主张权利，但在工程多次转包的情形下，实际施工人仍然不能直接向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。结合本案，***不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第

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26条第2款规定的实际施工人诉讼主体资格条件，故上诉人适用法律错误。综上所述。恒星公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求驳回上诉，维持原判。

***述称，要求***支付工程款，由法院判决。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告立即支付工程款100996元；2.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：***是从事旋挖钻孔打桩工程承揽的，2019年4月10日，***和***签订了《桩基工程承包合同》，***将位于广西陆川县的玉湛高速的陆川县服务区乌石收费站旋挖桩基基础施工委托给***施工。***进场施工完毕后，于2019年9月3日经双方结算打桩工程款合计330996元，结算后***只支付了230000元，余款100996元一直未支付。经***多次向被告催收欠款，***一直拒不支付，***为了维护合法权益，特诉至法院。

一审法院认为，本案中***与***是否构成买卖合同的法律关系？从审理查明，***与***签订了《桩基工程承包合同》，双方意思表示真实，是合法的施工工程合同关系。***未能按照合同约定支付工程款给***，***的行为已构成违约，依法应当承担违约责任。对于***请求本案另一当事人抚顺恒星公司承担支付工程款的责任，***未能提供充足证据加以证实，该院不予采信。判决：***支付剩余工程款100996元给***。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，本案二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求内容进行。***对一审判决其支付工程款100996元给***并无异议，其上诉主张恒星公司应就本案债务对***承担责任，但***服从一审判决，并没有提出上诉，故对恒星公司是否应对***承担责任的问题，本院二审不作评判。***和***均未取得建筑施工

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企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”规定，应当认定涉案《桩基工程承包合同》为无效合同。一审法院对合同效力认定不当，予以纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2320元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李雪英

审 判 员　蒋绍德

审 判 员　江永胜

二〇二〇年十一月三十日

法官助理　李　斌

书 记 员　李　萌