某某与抚顺恒星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

抚顺市望花区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0404民初1260号

原告：***，男，1956年3月4日出生，汉族，住抚顺市东洲区。

委托诉讼代理人：王凤伟，男，1958年7月16日出生，汉族，住抚顺市顺城区。

委托诉讼代理人：杜松，系辽宁同律律师事务所律师。

被告：抚顺恒星建设集团有限公司，住所地抚顺县海浪乡下海浪村。

法定代表人：敬胜才，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周亚丁，系该公司法务人员。

原告***与被告抚顺恒星建设集团有限公司（以下简称恒星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人王凤伟、杜松，被告抚顺恒星建设集团有限公司委托诉讼代理人周亚丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告立即给付原告工程款102133.44元、材料费4254.5元，合计106387.94元，并支付自2017年12月起至给付之日止的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年6月，原告到被告公司干管工，与被告形成雇佣关系。2017年9月末，被告将其承包的抚顺石化公司催化剂厂通用催化剂车间的暖气改造工程发包给原告。具体事项由被告方的张旭告诉原告要改造300组暖气，工程款为140000元，验收合格后给付工程款。原告在10月1日正式组织工人施工。在施工的过程中，被告又加了32组暖气的改造，工程款按先前的标准执行，这样工程款共计是154933.44元。按照被告的要求，原告带领工人在2017年10月末完成工程，并验收合格，但被告并未依约给付工程款。在工程尚未完全结束的时候，被告看到原告做的工程认真、质量过硬，便又派其公司的戚子豪和原告说，让原告将该催化剂车间的暖气管线改造的工程也由原告完成，并约定工钱仍按前面的工程标准计算。上述两部分工程的用工为力工150元/日，管工、焊工240元/日，约定的也是工程完工验收合格后一并结算。原告依约在11月末全部完成工程，并经验收合格。在11月份的工程中，由于工程的需要，该项目共使用：管、焊工308个合计73920元；力工239个合计35850元，还发生瓦工4个合计1200元，市场临时用工550元，割柏油路1000元，材料费4254.5元，挖沟机砸水泥地面和柏油路、装残土车7350元，外运残土3610元，合计127734.5元。上述两项的工程款和材料款共计282667.94元。在上述施工的过程中，被告方的代表戚子豪一直在现场负责管理。经原告向被告要求，被告于2017年11月给付原告工程款80000元、12月给付10000元、2018年7月直接给11个工人劳务费76200元，以上合计185400元。被告尚欠原告工程款102133.94元，材料费4254.5元，共计106387.94元。此款经原告多次催要，被告至今未给付，原告无奈将欠的劳务费和其他费用全部垫付。原告认为，原告已经按照被告的要求完成了被告交付的工作，被告应当按照约定给付原告工程款，被告的行为已侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请法院支持原告的诉讼请求。

被告恒星公司辩称，1、原告所述与事实不符。2017年9月末，被告将其承包的抚顺石化公司催化剂厂通用催化剂车间的暖气改造工程及周边部分暖气管线维修工程劳务部分分包给原告。双方口头约定，劳务分包以总价分包方式按期完工，总劳务费为140000元。在施工过程中，甲方石化公司决定扩大管线维修范围，被告基于管线维修工程量不大以及办理施工人员入场许可证手续比较繁琐等因素考虑，决定将扩大部分管线维修工程继续交由原告施工，双方口头约定，将分包总劳务费由140000元调整至180000元。2017年11月6日至2018年5月，被告陆续支付原告费用109200元。2018年7月，原告到被告处商议工程最终结算事宜，双方最后商定，由被告代原告付清其拖欠的劳务费76200元，结清双方工程尾款。上述两工程最终结算劳务分包费为185400元，被告依约已全部履行完给付劳务分包费的义务，双方合同履行完毕。2020年7月接到法院传票，方知原告将被告诉至法院；2、原告为获取最大利益，分别采用不同的结算方式结算劳务费，损害了被告的合法权益。原告在催化剂车间暖气改造工程中，以工程量为依据确定劳务分包费，改造暖气300组，劳务分包费140000元，增加32组暖气后劳务分包费为140000*（1+1/300*32）=154933.33元。如果采用人工费单价方式结算，按照原告自报人数计算，管、焊工11人（单价每人240元/天）、力工5人（单价每人150元/天），满月出勤，劳务分包费应为10万余元，低于14万元。而在暖气管线维修工程中，原告却采取人工费计价方式结算劳务分包费，即管、焊工240元、力工150元，单方结算出13万余元，如果按照工程量结算，劳务分包费只有31404.38元。以上事实可以证明，原告在结算上分别采用不同的结算标准，其目的就是想获取更大的利益，损害了被告的合法权益。综上，原告与被告在抚顺石化催化剂厂通用催化剂车间的暖气改造工程及暖气管线维修工程中是以总价包死的方式分包工程，原告为获取更大利益，单方采用以工程量或者人工费单价为依据结算工程费，并且两个工程分别采用不同的结算方式，来获取最大收益。我公司不欠原告工程款，请法院依法维护被告的合法权益。

当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年9月，原告***与被告恒星公司达成口头协议，被告将其承包的抚顺石化公司催化剂厂通用催化剂车间的暖气改造工程劳务分包给原告进行施工，具体施工内容为改造300组暖气，工程费为140000元。在施工过程中，应被告要求，又增加了32组暖气的改造。原告依据双方约定，于2017年9月28日进场，当年10月31日撤场，双方未组织验收，但工程已交付使用。

在原告施工暖气改造工程过程中，被告又将催化剂车间暖气管线改造工程劳务分包给原告进行施工，双方未签订书面合同。原告于2017年11月1日开工，当年11月30日撤场。该工程双方未进行验收，但已交付使用。

就上述两工程，被告已付原告工程款185400元。被告制作的暖气改造工程概预算表，人工费部分的数值为62809.95元。

在案件审理过程中，原告申请对其施工的暖气管线改造工程的工程价款进行鉴定，本院通过抚顺市中级人民法院技术处委托辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司受理原告该申请，后因原告无法提供竣工图纸及工人证言无法进行工程价款的鉴定，原告不再要求评估鉴定，故而鉴定机构退回委托。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告恒星公司将其承包的工程转包给没有相应施工资质的原告进行施工，双方形成的口头的建设工程施工合同应为无效。现原告施工的工程虽未经验收，但已交付使用，应当视为竣工验收合格，原告有权要求被告支付相应的工程款。

本案的争议焦点为如何确定原告施工的工程价款。原告施工的暖气改造工程，双方合意工程价款为140000元，此合意价款的工程量为300组暖气的改造，但在施工过程中，又增加了32组暖气的改造。对于增加部分的工程量，被告未明确提出反对意见，且原告提供的证人证言有此事实的陈述，应当视为存在增量即增加32组暖气的改造。被告虽主张140000元为固定包死价格，原告对此予以否认且被告未提供其它证据证实自己的主张，因此，对于增加部分的工程量不应计算在140000元工程款之内，增加的32组暖气改造的工程价款参照300组暖气改造的价款计算，应为140000/300*32=14933.33元。因此，原告施工的暖气改造工程的工程款合计应为154933.33元。对于原告施工的暖气管线改造工程，原告主张应以人工费计算工程款，但若以此作为工程款的结算依据，那么原告记载的出勤表就应当有被告单位相关人员的签字确认，但原告提供的出勤表显然不具备上述要件，以原告提供的出勤表作为结算依据显然不妥。那么，在双方对结算存在争议的情况下，引入第三方审计是妥善解决争议的必要方式，但本院通过正常的委托评估手续委托辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司受理原告该鉴定申请，但因原告无法提供竣工图纸及证人证言无法进行工程价款的鉴定，原告不再要求评估鉴定，故而鉴定机构退回委托。由此，原告应承担其该部分施工举证不能的法律责任。故以被告制作的概预算表中的相应数据作为此部分的结算依据，即原告施工的该部分的人工费为62809.95元。综上，原告施工工程的工程款合计应为217743.28元。被告辩称的双方结算金额为180000元，但未提供相关证据证明，对被告的该项辩解，本院不予采信。现被告已付185400元，尚欠32343.28元未付，故对原告的工程款主张，本院支持合理部分为32343.28元。关于原告的利息主张，被告应自工程交付使用之日起向原告支付逾期付款利息，故被告应自2017年12月2日起以本金32343.28元为基数，向原告支付逾期付款利息，其中2017年12月2日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

关于原告主张的材料费部分，原告属于劳务分包，那么其因工程支出的材料费被告应予以支持。根据原告向本院提交的相关证据，对于有被告单位工作人员签字的票据（金额1572元），本院予以确认，此款项被告应支付给原告。故对于原告的材料费主张，本院支持合理部分1572元，原告主张的超出部分不予支持。此材料款应在工程竣工交付使用后返还原告，逾期返还应当支付利息，即被告应自2017年12月2日起以本金1572元为基数，向原告支付逾期付款利息，其中2017年12月2日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告抚顺恒星建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告***工程款32343.28元及利息（2017年12月2日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

二、被告抚顺恒星建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告***材料款1572元及利息（2017年12月2日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期贷款利率计付，2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2548元，由被告抚顺恒星建设集团有限公司负担650元，随上述款项一并给付原告，由原告***自行负担1898元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出上诉状副本，上诉于抚顺市中级人民法院。

审　判　长　　苏庆坤

人民陪审员　　赵　辉

人民陪审员　　贺秀梅

二〇二〇年十二月九日

书　记　员　　单　哲